X
تبلیغات
حقوق

حقوق

حقوق جزای عمومی-استاد پروینی

 

تعریف حقوق جزا:  شاخه ای ازحقوق عمومی است که در مورد جرائم و مجازاتها بحث می­کند.                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

منابع حقوق جزا:

 

1)  منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین:   قانون اساسی -  قوانین عادی – آراءوحدت رویه – معاهدات بین المللی – آئین نامه­ها – بخشنامه­ها

 

2) منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین:   عرف و عادت - رویه قضایی - دکترین

 

3) منابع حقوق جزای اسلام:                     قرآن - سنت - عقل - اجماع

 

                                                                                                                             .                                                            

وظیفه حقوق جزای عمومی چیست؟

1.تعیین اعمال ممنوعه از لحاظ کم ضرر یا پر ضرر بودن آن

2.تعیین مجازاتها

 

موضوع حقوق جزا؟   جرائم و مجازاتها است

 

 

                              حقوق از نظر ماهیت و نحوه اجرا به دو دسته تقسیم میشود:     

ماهیت ،شرایط، ارکان ،نحوه انتقال،نحوه سقوط حق

ماهوی:

نحوه اجراء ،روش رسیدگی به مطالبه حق،آئین رسیدگی،آئین دادرسی و محاکمه ،نحوه طرح دعوی

شکلی:

                                                          

 

 

 

 موضوع حقوق جزای عمومی:

 ماهیت عمومی جرم – شرایط جرم – ارکان جرم – اقسام کلی مجاتزاتها – نحوه سقوط مجازاتها –نحوه تشدید مجازاتها یا تخفیف آنها   بررسی میگردد.

   1) جرم بصورت عمومی   2) مجازات بصورت عمومی

 

موضوع حقوق جزای اختصاصی" جرایم علیه اشخاص – اموال – امنیت":

 ماهیت تک تک جرائم بصورت خاص یا موردی یا اختصاصی (سرقت – قتل-....) بررسی میگردد.

   

   1)جرم بصورت خاص      2)مجازات بصورت خاص

 

 

حقوق کیفری شکلی یعنی:

آئین دادرسی کیفری  ، کشف جرم  ،  تعقیب مجرم  ،  دادرسی  ،  محاکمه........حقوق کیفری شکلی است.

 

حقوق جزای خالی  یعنی: حقوق جزای ماهوی

 

حقوق جزای عمومی در خصوص جرم بصور کلی بحث میکند.

 

تعریف حقوق جزای عمومی؟

 شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که در مورد ماهیت جرم – ارکان  و شرایط آن و اقسام مجازاتها بصورت کلی بحث میکند در مقابل حقوق جزای اختصاصی که در مورد تک تک جرائم بصورت خاص بحث میکند.

 

 

 

 

اهمیت حقوق جزای عمومی:

از آنجا که حفظ نظم جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق دیگران نیاز به تعیین اعمال و رفتاری است که موجب برهم زدن نظم جامعه می­شودو تعیین مجازات برای آنهاست بنابراین حقوق جزای عمومی که این وظیفه را بصورت کلی بر عهده دارد از اهمیت فراوانی برخوردار است . بویژه آنکه مقدمه حقوق جزای اختصاصی است . تا ما جرم را نشناسیم و اقسام مجازاتها را بصورت کلی ندانیم نمیتوانیم در مورد تک تک جرائم بحث کنیم.

 

جایگاه حقوق جزای عمومی:

 شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که بعنوان پیش­نیازحقوق جزای اختصاصی در مورد اصل جرم و مجازات بحث میکند.

 

جرم:

هر فعل یا ترک فعلی را که قانون آنرا منع کرده باشد و برای آن مجازات تعیین کرده باشد را جرم گویند.

غصب منع شده ولی جرم نیست چون برای آن مجازات تعیین نشده مگر تصرف عدوانی

رشوه در شرکتهای خصوصی چون برای آن مجازات تعیین نشده جرم نیست (در کنوانسیون جرم است)

 

 

ارکان جرم:

 

1) رکن یا عنصور قانونی:     آن ماده قانونی است که برای جرم خاص ،مجازات تعیین کرده است.

2) رکن مادی :                  عمل یا رفتار خاصی که با آن جرم انجام می شود.(فعل یا ترک فعل)

3) رکن معنوی:                 نیت مجرمانه و قصد فعل

 

                    اصول حاکم بر حقوق جزا:

1-      اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها

2-      اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کشوری

3-      اصل سرزمینی بودن قوانین کشوری

4-      اصل صلاحیت شخصی

5-      اصل صلاحیت واقعی   

 

اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها:

1.قانون تصدیق میکند که چه اموری جرم است

2.                       و جرائم چه مجازاتی دارند.

 

دلائل (مبانی)اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها:

حفظ منافع اجتماعی

3

قاعده قبح عقاب بلا بیان

1

جلوگیری از خودکامگی

4

توجه به منافع فردی

2

 

1-      قاعده قبح عقاب بلا بیان:  دلیلیست عقلی زیرا با توجه با این قاعده ،ناپسند است که افراد را بدون اعلام و بیان قبلی با اتهام جرم مورد عقاب و مجازات قرار داد. اینکار زمانی رواست که پیشاپیش گفته باشیم که چه چیزی جرم است و چه مجازاتی دارد.

2-       توجه به منافع فردی: یعنی آنکه این اصل منافع افراد جامعه را تعمین میکند.زیراافراد جامعه زمانی را که نسبت به انواع جرائم و میزان مجازات آنهاآشنایی داشته باشندمرتکب جرم نمیشوندو هرگاه مرتکب جرم هم بشوندمطمئن هستند که قضات بصورت خودکامه آنها را مجازات نمیکنند.

3-      حفظ منافع اجتماعی:تعیین قانونی میزان و مصادیق جرائم و مجازاتها از وقوع بی­نظمی و هرج ومرج در جامعه جلوگیری می­کند(یک روش واحد)زیرا با این اصل در تمام کشور یک ضابطه حاکم خواهد بود.اینگونه نیست که در هر منطقه بر اساس سلیقه حاکمان،جرائم و میزان مجازات آن تعیین شودواختلاف رویه پیش آیدکه خود موجب هرج ومرج است.

4-      جلوگیری از خودکامگی:چون بموجب این اصل تعداد جرائم و مجازات آنها توسط قانونگذاران یک کشور تعیین می­شودو اجرای آن توسط قضات می­باشد با اصل تفکیک قوی از خودکامگی و استبداد رای قضات جلوگیری می­شود.

 

نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها:

1.تفسیر قوانین کیفری بایدبه نفع متهم باشد.

2. تفسیر قوانین کیفری بایدمضیق(محدود)باشد

3.عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری

4.لزوم انتشار قوانین کیفری برای مردم

 

قلمروی زمانی قوانین کیفری:         قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

 

اجرای قوانین کیفری مربوط به حال و آینده است و به گذشته سرایت نمیکند مگراینکه به حال متهم مساعد تر و خفیفتر باشدویا قوانین کیفری شکلی  که   هرچه جدیدتر  باشد، کاملتروپیشرفته تر و مساعدتراست.

زیرا گذشتگان از این قوانین اطلاع نداشته اند تا بتوانند آنرا رعایت کنند.

این موضوع در غالب قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری بیان می­شود.

 

دلائل:

دلائل شرعی :آیات قرآن دلالت میکندکه مردم را بخاطر اعمالی را که نمی­دانسته اند گناه است ،مجازات نمیکنند.

    ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا  (اسری15)                تا رسولی مبعوث نکرده­ایم عذاب نمی­کنیم.

    عفی الله عن ما سلف (مائده95)                                       بخشید خداوند از آن چیزی که گذشته است.

دلائل عرفی:مردم کسی را بخاطر عملی که ندانسته­اند جرم است و بعداًجرم شده مجازات نمی­کنند.در قوانین اکثر کشورها ای موضوع رعایت شده است.

قوانین کیفری از چه زمانی دارای اثر می­باشد؟

از زمان  لازم­الاجرا  شدن      15 روز بعد از انتشار در روزنامه رسمی کشور    و قبل از آن هیچ اثری ندارد.

 

 

استثناعات عطف بما سبق :

 

  1. قوانین ماهوی حقوق جزایی که به حال متهم مساعد تر یا خفیفتر باشد به گذشته بر می­گردد.

مثلاً:در قانون جدید مجازات نقدی جایگزین حبس شده با توجه به قاعدۀ تفسیر قانون به نفع متهم قوانین گذشته اجرا می­شود.

 

      2.قوانین کیفری شکلی جدیدتر که در مورد آئین رسیدگی ، قوانین دادرسی کیفری، شکل رسیدگی و...بحث می­کند  به گذشته بر       می­گردد.چون نسبت به قوانین قبلی خود جدید تر و کاملتر وپیشرفته تر است و به حال متهم مساعدتر میباشد.

 

قلمرو مکانی قوانین کیفری: اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری

 

به موجب این اصل قوانین کیفری تنها در محدودۀ جغرافیایی یک کشور اجرا  می­شود وخارج از مرزهای زمینی،هوایی و دریایی کشور قابل اجرا نیست مگرجرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی هاوجرائم بین­المللی

دلایل (مبانی)این اصل :

  1. احترام به حاکمیت دولتها:هر کشوری هیات حاکمه ای دارد که توسط ملت آن کشور انتخاب می­شوندکه برای شهروندان خود قوانینی تصویب و اجرا می­کنند.
  2. رعایت نظم جهانی:نظم جهانی وامنیت آن اقتضا میکند هر کشور،قوانین مربوط به خود را اجراء کند و در خصوص کشورهای دیگر ، دخالتی نداشته باشد.والا تنش­های بین­المللی میان حاکمان کشورها موجب جنگ و خونریزی می­شود.

 

استثناعات اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری:

1.        جرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی ها           صلاحیت رسیدگی با کشور صاحب آن هواپیما و کشتی و صاحب پرچم میباشد.

2.        جرائم بین­المللی      مانند جنایات جنگی ،نسل کشی ، جرائم علیه بشریت ، تجاوز ارضی

3.        صلاحیت تکمیلی    کشوری اگر نتواند یا نخواهد صلاحیت با دادگاه بین المللی   ICC است.

 

اصل صلاحیت شخصی: به موجب این اصل قوانین کیفری در خصوص اشخاص یک ملت قابلیت اجرا دارد هرچند آن اشخاص در خارج از سرزمین خود مرتکب جرم شده باشد.

دلائل:

-          ملیّت "آنچه مایه پیوند اشخاص یک کشور است ملیت آنهاست نه سرزمین آنها . بنابراین اگر فردی ملیت ایرانی دارد در خارج از کشور مرتکب جرم شود باید به عنوان یک ایرانی با او برخورد شود وباید قوانین کیفری ایران در مورد او اجرا شود

-          نقض قوانین کیفری توسط اشخاص یک کشور موجب خدشه دار شدن حیثیت کشور می­شود هر چند آن جرم در خارج از کشور اتفاق افتاده باشد.

-          همچنان که اشخاص تبعۀ یک ملت (ایرانیان)در خارج از کشور از منافع قوانین مدنی آن کشور برخوردارند باید پایبند به قوانین کشور متبوع خود هم باشند.

 

شرایط اجرای اصل صلاحیت شخصی:

1. ارتکاب جرم در خارج از کشور (اگر در ایران باشد اصل سرزمینی بودن جرائم کیفری جاری خاهد بود)

2. دسگیر و یافت شدن فرد در کشور

3.عدم محاکمه و مجازات او در خارج از کشور زیرا اصل منع محاکمه مجدد ایجاب می­کند که فرد برای یک جرم تنها یکبار مجازات شود.

اصل صلاحیت واقعی:

به موجب این اصل هرگاه جرمی در خارج از کشور رخ داده باشد باید در خصوص قوانین کیفری حاکم بر جرم به منافع ملی و حاکمیت آن کشور توجه کرد .چنانچه حاکمیت یک کشورو منافع آن به خطر افتاده باشدقوانین آن کشور اجرا خواهد شد تا امنیت باز گردد.بنابراین ملاک در اینجا منافع ملی وحاکمیت یک کشور است که مورد صدمه قرار می­گیرد.

جعل فرمان و دستخط یا مهر رهبری ، ریاست جمهوری ،ریاست قوا  و ...چاپ اسکناس جعلی و ارز واسناد بانکی و...این موارد منافع ملی و حاکمیتی را خدشه دار میکند.

 

اقسام جرم:

جرم بر اساس ماهیت – نحوه ارتکاب  - مرتکبین – آثارآن – مجازات مجرم  تقسیم بندیهای مختلفی دارد.

 

تقسیم بندی جرم براساس ماهیت؛

1.

 

عرفی

حکومت ها ایجاد می­کنند  مانند؛ اعدام، حبس ،جزای نقدی،مجازاتهای بازدارنده ازقبیل انفصال از خدمات دولتی و تبعید

شرعی

ازطرف شرع مقدس واقع شده مانند؛ حدود،قصاص نفس و عضو،دیات ،تعزیرات

نوع جرم

عادی

 

سیاسی

 

امنیتی

 

 

عمدی

 

غیر عمدی

فاقد عنصور روانی

چه جرمی از لحاظ کوچک یا بزرگ

خلاف

جرم سبک –  مجازات آن زیر 3ماه حبس مانند نداشتن گواهینامه درجرایم رانندگی

جنحه

جرم متوسط –  مانند خیانت در امانت  - ضرب و شتم

جنایت

جرم سنگین –  مانندقتل   - سرقت سنگین

 

تقسیم بندی جرم براساس نحوۀ ارتکاب  ؛

1

آنی

عناصر مادی و معنوی آن در یک زمان محقق می­شود

مثال:قتل ،سرقت،توهین

2

مستمر

عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان نسبتا طولانی محقق میشود

ترک نفقه،حمل اسلحه غیر مجاز ،پوشیدن لباس نظامی

3

به عادت

عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان و باید بطوری باشد که مرتکب در اثر ارتکاب به جرم اعتیاد پیدا کند

مثل؛اعتیاد به مواد مخدر،خرید و فروش مال مسروقه

 

      تقسیم بندی جرم براساس مرتکبین  ؛

1

جرایم عادی

4

جرایم روحانیون

6

جرایم مطبوعات

2

جرایم نظامی

5

جرایم سیاسی

7

جرایم اطفال

 

تقسیم بندی جرم براساس آثار و نتایج  ؛

1

مطلق

تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن نیست.                          مثل:توهین  اگر چه طرف ناراحت نشود.

2

مقید

تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن می باشد.                                                           مثل:قتل

 

تقسیم بندی جرم براساس مجازات مجرم  ؛

1

حدود:جرمی که مجازات آن حد است

3

تعزیر:جرمی که مجازات آن تعزیر است

5

جرم بازدارنده : جرمی که مجازات آن حبس ،شلاق،جزای نقدی یا سایر اقدامات تأمینی تربیتی که از سوی حکومت تعیین می­گردد

2

قصاص:جرمی که مجازات آن قصاص است

4

دیات:جرمی که مجازات آن دیه است

 

شبه جرم:

فعل یا ترک فعلی که قانون آن را منع کرده و مرتکب آنرا مسؤول جبران خسارت دانسته است. مثال :تخلفات صنفی وانتظامی

 

تفاوت جرم و شبه جرم:

  1. جرم مجازات دارد  ولی شبه جرم مجازات ندارد.
  2. در جرم وجود عنصورمعنوی در کنار عناصر مادی و قانونی ضروری است ولی در شبه جرم ضرورت ندارد

 

بررسی ارکان  وعناصرجرم:

ارکان و اجزاءجرم که موجب تحقق عمل مجرمانه می­شودبه گونه­ای که فقدان هر یک از آنها موجب عدم تحقق جرم میگردد.که عبارتند از :رکن قانونی،رکن مادی،رکن معنوی یا عنصور روانی

رکن قانونی:عبارت است از ماده یا مواد قانونی که بموجب آن عمل ممنوع شده و برای آن مجازات تعیین گردیده است.بنابرایناگر یک مادۀ قانونی صرفاًجرم را تعریف کرده باشد و مجازات تعیین نکرده باشد جرم نیست.

مادۀ(523ق م ا )جعل را تعریف کرده است پس جرم نیست

 

رکن مادی:برای جرم بودن یک عمل باید:

  1. عنصور قانونیوجود داشته باشد
  2. موانع قانونی که جرم را از بین می­بردوجود نداشته باشد.این موانع از موجبات زوال عنصور قانئنی گویند

 

تعریف علل موجه جرم :

علت­ها و سبب­هایی هستند که وجود آنها باعث می­شود وصف مجرمانۀ عمل از بین برود و آن عمل،دیگر جرم محسوب نشود.در واقع این علت­ها عنصور قانونی جرم را بر می­داردکه در این حالت آن عمل مجازاتی نخواهد داشت.

 

مصادیق و موارد علل موجۀ جرم:

این مصادیق در مادۀ56و59 (ق م ا) و مواد 61 و62 (ق م ا) مهمترین عت موجۀ جرم را بیان کرده است.

  1. دفاع مشروع   (61و62ق م ا)
  2. امر آمر قانونی
  3. اجرای قانون اهم
  4. اقدامات والدین در تربیت فرزندان
  5. اعمال جراحی و عملیات پزشکان
  6. حوادث ناشی از حوادث ورزشی

 

_دفاع مشروع:**********************************

دفاع در برابر حمله

 

1.شرایط مربوط به حمله:**************************

موضوع حمله باید تجاوز به نفس یا عِرض یا ناموس ،مال ،آزادی تنِ  خود یا دیگری باشد

خطر ناشی از حمله باید مُسَلَم و قریب الوقوع باشد یعنی خطری که مربوط به آینده باشد یا احتمالش ضعیف باشد دفاع از آن مشروع نخواهد بود.

 

شرایط موبوط به دفاع :

  1. دفاع ضرورت داشته باشد
  2. دفاع متناسب با حمله باشد
  3. راهی برای دفع خطر جز دفاع نباشد
  4. در حد نیاز و رفع خطر باشد

 

دفاع از دیگری زمانی مشروع است که:

  1. دیگری درخواست کمک کند
  2. ناتوان از دفاع باشد
  3. نیاز به کمک ، ضروری وتوسل به قوای دولتی برای دفع تجاوز وجود نداشته باشد.

 

_امر آمر قانونی:

امر آمر قانونی از مصادیق دیگرعلل موجۀ جرم است .یعنی عمل انجام شده بدستور مقام مافوق باشد که در صورت وجود شرایط زیر از علل موجۀجرم محسوب میگردد.

  1. مقام مافوق صلاحیت قانونی صدور دستور را داشته باشد
  2. مقام مافوق از نظر سلسله مراتب اداری ،دستور دهندۀ مستقیم باشد.
  3. دستور صادره خلاف قانون و شرع نباشد

   نکته:هرگاه دستور صادر شده خلاف قانون یا شرع باشد انجام آن توجیه جرم نیست .باید به مافوق تذکرداده شود.

 

_برای اجرای قانون اهم:

انجام عمل برای اجرای قانون اهم و مهمتر باشدمانند اجرای حکم اعدام و یا شلاق و حبس  که حکم اعدام مهمتر است.

 

_اقدامات والدین در تربیت فرزندان:

اقدامات والدین در تربیت فرزندان و افراد تحت سرپرستی به شرط آنکه :

اولاً: تربیت آن افراد قانوناً برعهدۀ آنها باشد

ثانیاً: اقدامات آنها در حد متعارف باشد.

   تذکر:اقدامات مذکور فقط وصف مجرمانه را از بین می­برد اما مسئولیت مدنی مربوط به پرداخت دیه و خسارت بر عهدۀ خود باقیست.

 

_عملیات پزشکی:

اعمال جراحی و عملیات پزشکی از علل موجۀ جرم محسوب می­شود مشروط بر اینکه:

  1. پزشک تخصص داشته باشد
  2. رعایت مقررات و موازین پزشکی
  3. اقدامات پزشک با رضایت بیمار یا اولیاء او باشد مگر در مواردی ضروری که جلب رضایت ضروری نیست

نکته:پزشک در صورت وجود شرایط فوق مسئولیت کیفری ندارد اما باید خسارت و دیه بیمار را بپردازد مگر قبل از معالجه برائت از بیمار گرفته باشد.قبل از جراحی خود را برئ ذمه کند.

 

_اعمال ناشی از حوادث ورزشی:

شرایط آن عبارت است از

1.       عملیات ورزشی جزء ورزشهای مشروع باشد

2.       عملیات ورزشی در حد رعایت ضوابط مربوط به آن ورزش باشد یعنی نقض مقررات ورزشی نشده باشد.

 

*************************8 

عناصر مادی جرم

 مجرمی که خود را درهیأت و شکل مأمورین دولتی یا انتظامی درآورده است

سلبی:نداشتن گواهینامه رانندگی

  *****88

ویا ممکن است مربوط به بزه دیده یا منجی علیه باشد.

****88

زنا با محارم

در تجاوز به عنف   شرط بزه دیده این است که رضایت نداشته باشدوگرنه تجاوز به عنف نیست.

کهولت سن در ایجاد ضرب و جرح

 

 

شرایط ممکن است ایجابی باشد (شرطی وجود داشته باشد)   وضعیت          یا سلبی باشد(شرطی وجود نداشته باشد)فقدان رضایت

 

 

سوم:نتیجۀ جرم:

عبارت است از اثر و پیامد جرم مانند صدمه یا نقص عضو ویا جان باختن در قتل

 

-          نتیجۀ جرم ممکن است محسوس باشد مثل ضرب و جرح که می­­­بینیم

ویا ممکن است نامحسوس باشد مثل :توهین، افتراء،نشر اکاذیب،که اثر مخربی روی فرد ایجاد می­کند.

-          همچنین نتیجۀ جرم ممکن است تنها متوجه به شخص بزه دیده می­باشد مانند جرایم خصوصی که در آن فقط بزه دیده زیان و آسیب می­بیند

ویا نسبت به جامعه باشد نه به شخص مثل: جعل سکه و اسکناس اگر چه کسی از آن استفاده نکرده باشدولی اثر آن بر جامعه است.

تمام جرایم عمومی ،اخلال در نظم و جامعه است.

-          وگاهی ممکن است نتیجۀ جرم هم متوجه شخص باشد هم جامعه 

 

نکاتی قابل توجه در خصوص عنصور مادی:

  1. زمانی جرم محقق می­شود که تمامی بخشهای سه گانه عنصور مادی{رفتار،شرایط،نتیجه}  وجود داشته باشد.

بنابراین هرگاه در جرمی یکی از این شرایط نباشد آن جرم محقق نشده است مگر در جرایم مطلق که نیازی به نتیجۀ مجرمانه ندارد و به محض تحقق دو جزءمذکور جرم اتفاق می­افتد. مانند : افتراء ، قذف    طرف ولو ناراحت نشود جرم انجام یافته است.

ونیز در شروع به جرم نیاز به جزء سوم (نتیجه مجرمانه) و یا حتی تکمیل رفتار مجرمانه نیست.

 

  1. گاهی جرم شروع می­شود اما به دلائل مختلف تمام نمی­شود (کامل نمی­شود) ویا ناکام می­ماند که در اینحالت جرم ناقص خواهد بود.

 

  1. جرم ناقص 3 دسته است :1. شروع به جرم:انجام بخشی از عملیات اجرای جرم و عدم تکمیل آن بدلیل موانع غیر ارادی

                                       2.جرم عقیم:مرتکب عملیات اجرای جرم را انجام داده ولی بدلیل اشکالاتی به­هدف نمی­رسدونتیجۀ­مجرمانه­محقق نمی­شودمانند:سرقت از جیب­خالی                          

                                                          در جرم جیب بری احتمال تحقق جرم بوده ولی با شرایطی این احتمال از بین رفته است.

                                       3.جرم محال:  فعل مرتکب یا عملیات اجراییاو به گونه ای است که عقلاً محال است به نتیجه برسد .مانند شلیک گلوله بر میت در جرم قتل،              

                                                             تحصیل حاصل(کارانجام شده ای را انجام دادن)

 

عنصور معنوی جرم:

عنصور معنوی جرم عبارت است از اراده ونیت و قصد مرتکب به انجام عمل مجرمانه.این عنصور چون مربوط به عالم ذهن است و در خارج مشاهده نمی­شود آنرا عنصور معنوی گویند و گاهی آنرا به عنصور روانی نیز تعبیر می­کنند در مقابل عنصور مادی که مربوط به جهان خارج است.

عنصور روانی مربوط به فعالیت ذهنی مرتکب جرم است.

 

مراحل ارتکاب به جرم:

مرحله اول :وسوسه: تصور جرم _ بررسی نفع و ضرر _ بررسی آثار (عنصور معنوی)

مرحله دوم:تصمیم به ارتکاب:تهیه اطلاعات لازم _ برنامه ریزی _ اراده به انجام (انگیزه)

مرحله سوم:ارتکاب: تهیه وسایل وامکانات ­_ شروع عملیات اجرایی _ تکمیل عملیات اجرایی

******************

  

 

 

                                                       1 . قصد عام:قصد فعل  قصد ارتکاب به یک عمل مجرمانه مثال:قصد شلیک به کسی

  اجزاء عنصور روانی(معنوی) {       

                                                       2 .قصد خاص:  قصد نتیجه قصد تحقق نتیجۀعمل مجرمانه. مثال: قصد کشتن کسی  

     

نکته: اگر عمل کشنده ای انجام دهد قصد کشتن هم نداشته باشد جای قصد نتیجه راهم میگیرد.

قصد عام را سوءنیت عام   و  قصد خاص را سوءنیت خاص نیز می­گویند.

 

 

آیا در تمامی جرائم هردو عنصور روانی لازم است؟ خیر برخی از جرایم وجود قصد عام برای تحقق جرم کافیست که به آن جرایم عمدی گویند.مثلاًدر جرم توهین اگر شخصی به دیگری توهین کندهرچند قصد تحقیر نداشته باشد مثلاًبگه پدر سگ و بعد بگه یعنی پدر وفادار این توجیه قبول نیست

 

ادامه دارد______________________________________________

اگر اشتباهات تایپی دارد عذرخواهی میکنم چون وقتم کم بود.

+ نوشته شده در شنبه بیست و ششم آذر 1390ساعت 15:57 توسط parham |


قانون جزای اسلامی از اقسام حقوق عمومی است.

 

تعریف حقوق جزا:  شاخه ای ازحقوق عمومی است که در مورد جرائم و مجازاتها بحث می­کند.                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

منابع حقوق جزا:

 

1)  منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین:   قانون اساسی -  قوانین عادی – آراءوحدت رویه – معاهدات بین المللی – آئین نامه­ها – بخشنامه­ها

 

2) منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین:   عرف و عادت - رویه قضایی - دکترین

 

3) منابع حقوق جزای اسلام:                     قرآن - سنت - عقل - اجماع

 

                                                                                                                             .                                                            

وظیفه حقوق جزای عمومی چیست؟

1.تعیین اعمال ممنوعه از لحاظ کم ضرر یا پر ضرر بودن آن

2.تعیین مجازاتها

 

موضوع حقوق جزا؟   جرائم و مجازاتها است

 

 

                              حقوق از نظر ماهیت و نحوه اجرا به دو دسته تقسیم میشود:     

ماهیت ،شرایط، ارکان ،نحوه انتقال،نحوه سقوط حق

ماهوی:

نحوه اجراء ،روش رسیدگی به مطالبه حق،آئین رسیدگی،آئین دادرسی و محاکمه ،نحوه طرح دعوی

شکلی:

                                                          

 

 

 

 موضوع حقوق جزای عمومی:

 ماهیت عمومی جرم – شرایط جرم – ارکان جرم – اقسام کلی مجاتزاتها – نحوه سقوط مجازاتها –نحوه تشدید مجازاتها یا تخفیف آنها   بررسی میگردد.

   1) جرم بصورت عمومی   2) مجازات بصورت عمومی

 

موضوع حقوق جزای اختصاصی" جرایم علیه اشخاص – اموال – امنیت":

 ماهیت تک تک جرائم بصورت خاص یا موردی یا اختصاصی (سرقت – قتل-....) بررسی میگردد.

   

   1)جرم بصورت خاص      2)مجازات بصورت خاص

 

 

حقوق کیفری شکلی یعنی:

آئین دادرسی کیفری  ، کشف جرم  ،  تعقیب مجرم  ،  دادرسی  ،  محاکمه........حقوق کیفری شکلی است.

 

حقوق جزای خالی  یعنی: حقوق جزای ماهوی

 

حقوق جزای عمومی در خصوص جرم بصور کلی بحث میکند.

 

تعریف حقوق جزای عمومی؟

 شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که در مورد ماهیت جرم – ارکان  و شرایط آن و اقسام مجازاتها بصورت کلی بحث میکند در مقابل حقوق جزای اختصاصی که در مورد تک تک جرائم بصورت خاص بحث میکند.

 

 

 

 

اهمیت حقوق جزای عمومی:

از آنجا که حفظ نظم جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق دیگران نیاز به تعیین اعمال و رفتاری است که موجب برهم زدن نظم جامعه می­شودو تعیین مجازات برای آنهاست بنابراین حقوق جزای عمومی که این وظیفه را بصورت کلی بر عهده دارد از اهمیت فراوانی برخوردار است . بویژه آنکه مقدمه حقوق جزای اختصاصی است . تا ما جرم را نشناسیم و اقسام مجازاتها را بصورت کلی ندانیم نمیتوانیم در مورد تک تک جرائم بحث کنیم.

 

جایگاه حقوق جزای عمومی:

 شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که بعنوان پیش­نیازحقوق جزای اختصاصی در مورد اصل جرم و مجازات بحث میکند.

 

جرم:

هر فعل یا ترک فعلی را که قانون آنرا منع کرده باشد و برای آن مجازات تعیین کرده باشد را جرم گویند.

غصب منع شده ولی جرم نیست چون برای آن مجازات تعیین نشده مگر تصرف عدوانی

رشوه در شرکتهای خصوصی چون برای آن مجازات تعیین نشده جرم نیست (در کنوانسیون جرم است)

 

 

ارکان جرم:

 

1) رکن یا عنصور قانونی:     آن ماده قانونی است که برای جرم خاص ،مجازات تعیین کرده است.

2) رکن مادی :                  عمل یا رفتار خاصی که با آن جرم انجام می شود.(فعل یا ترک فعل)

3) رکن معنوی:                 نیت مجرمانه و قصد فعل

 

                    اصول حاکم بر حقوق جزا:

1-      اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها

2-      اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کشوری

3-      اصل سرزمینی بودن قوانین کشوری

4-      اصل صلاحیت شخصی

5-      اصل صلاحیت واقعی   

 

اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها:

1.قانون تصدیق میکند که چه اموری جرم است

2.                       و جرائم چه مجازاتی دارند.

 

دلائل (مبانی)اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها:

حفظ منافع اجتماعی

3

قاعده قبح عقاب بلا بیان

1

جلوگیری از خودکامگی

4

توجه به منافع فردی

2

 

1-      قاعده قبح عقاب بلا بیان:  دلیلیست عقلی زیرا با توجه با این قاعده ،ناپسند است که افراد را بدون اعلام و بیان قبلی با اتهام جرم مورد عقاب و مجازات قرار داد. اینکار زمانی رواست که پیشاپیش گفته باشیم که چه چیزی جرم است و چه مجازاتی دارد.

2-       توجه به منافع فردی: یعنی آنکه این اصل منافع افراد جامعه را تعمین میکند.زیراافراد جامعه زمانی را که نسبت به انواع جرائم و میزان مجازات آنهاآشنایی داشته باشندمرتکب جرم نمیشوندو هرگاه مرتکب جرم هم بشوندمطمئن هستند که قضات بصورت خودکامه آنها را مجازات نمیکنند.

3-      حفظ منافع اجتماعی:تعیین قانونی میزان و مصادیق جرائم و مجازاتها از وقوع بی­نظمی و هرج ومرج در جامعه جلوگیری می­کند(یک روش واحد)زیرا با این اصل در تمام کشور یک ضابطه حاکم خواهد بود.اینگونه نیست که در هر منطقه بر اساس سلیقه حاکمان،جرائم و میزان مجازات آن تعیین شودواختلاف رویه پیش آیدکه خود موجب هرج ومرج است.

4-      جلوگیری از خودکامگی:چون بموجب این اصل تعداد جرائم و مجازات آنها توسط قانونگذاران یک کشور تعیین می­شودو اجرای آن توسط قضات می­باشد با اصل تفکیک قوی از خودکامگی و استبداد رای قضات جلوگیری می­شود.

 

نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها:

1.تفسیر قوانین کیفری بایدبه نفع متهم باشد.

2. تفسیر قوانین کیفری بایدمضیق(محدود)باشد

3.عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری

4.لزوم انتشار قوانین کیفری برای مردم

 

قلمروی زمانی قوانین کیفری:         قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

 

اجرای قوانین کیفری مربوط به حال و آینده است و به گذشته سرایت نمیکند مگراینکه به حال متهم مساعد تر و خفیفتر باشدویا قوانین کیفری شکلی  که   هرچه جدیدتر  باشد، کاملتروپیشرفته تر و مساعدتراست.

زیرا گذشتگان از این قوانین اطلاع نداشته اند تا بتوانند آنرا رعایت کنند.

این موضوع در غالب قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری بیان می­شود.

 

دلائل:

دلائل شرعی :آیات قرآن دلالت میکندکه مردم را بخاطر اعمالی را که نمی­دانسته اند گناه است ،مجازات نمیکنند.

    ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا  (اسری15)                تا رسولی مبعوث نکرده­ایم عذاب نمی­کنیم.

    عفی الله عن ما سلف (مائده95)                                       بخشید خداوند از آن چیزی که گذشته است.

دلائل عرفی:مردم کسی را بخاطر عملی که ندانسته­اند جرم است و بعداًجرم شده مجازات نمی­کنند.در قوانین اکثر کشورها ای موضوع رعایت شده است.

قوانین کیفری از چه زمانی دارای اثر می­باشد؟

از زمان  لازم­الاجرا  شدن      15 روز بعد از انتشار در روزنامه رسمی کشور    و قبل از آن هیچ اثری ندارد.

 

 

استثناعات عطف بما سبق :

 

  1. قوانین ماهوی حقوق جزایی که به حال متهم مساعد تر یا خفیفتر باشد به گذشته بر می­گردد.

مثلاً:در قانون جدید مجازات نقدی جایگزین حبس شده با توجه به قاعدۀ تفسیر قانون به نفع متهم قوانین گذشته اجرا می­شود.

 

      2.قوانین کیفری شکلی جدیدتر که در مورد آئین رسیدگی ، قوانین دادرسی کیفری، شکل رسیدگی و...بحث می­کند  به گذشته بر       می­گردد.چون نسبت به قوانین قبلی خود جدید تر و کاملتر وپیشرفته تر است و به حال متهم مساعدتر میباشد.

 

قلمرو مکانی قوانین کیفری: اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری

 

به موجب این اصل قوانین کیفری تنها در محدودۀ جغرافیایی یک کشور اجرا  می­شود وخارج از مرزهای زمینی،هوایی و دریایی کشور قابل اجرا نیست مگرجرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی هاوجرائم بین­المللی

دلایل (مبانی)این اصل :

  1. احترام به حاکمیت دولتها:هر کشوری هیات حاکمه ای دارد که توسط ملت آن کشور انتخاب می­شوندکه برای شهروندان خود قوانینی تصویب و اجرا می­کنند.
  2. رعایت نظم جهانی:نظم جهانی وامنیت آن اقتضا میکند هر کشور،قوانین مربوط به خود را اجراء کند و در خصوص کشورهای دیگر ، دخالتی نداشته باشد.والا تنش­های بین­المللی میان حاکمان کشورها موجب جنگ و خونریزی می­شود.

 

استثناعات اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری:

1.        جرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی ها           صلاحیت رسیدگی با کشور صاحب آن هواپیما و کشتی و صاحب پرچم میباشد.

2.        جرائم بین­المللی      مانند جنایات جنگی ،نسل کشی ، جرائم علیه بشریت ، تجاوز ارضی

3.        صلاحیت تکمیلی    کشوری اگر نتواند یا نخواهد صلاحیت با دادگاه بین المللی   ICC است.

 

اصل صلاحیت شخصی: به موجب این اصل قوانین کیفری در خصوص اشخاص یک ملت قابلیت اجرا دارد هرچند آن اشخاص در خارج از سرزمین خود مرتکب جرم شده باشد.

دلائل:

-          ملیّت "آنچه مایه پیوند اشخاص یک کشور است ملیت آنهاست نه سرزمین آنها . بنابراین اگر فردی ملیت ایرانی دارد در خارج از کشور مرتکب جرم شود باید به عنوان یک ایرانی با او برخورد شود وباید قوانین کیفری ایران در مورد او اجرا شود

-          نقض قوانین کیفری توسط اشخاص یک کشور موجب خدشه دار شدن حیثیت کشور می­شود هر چند آن جرم در خارج از کشور اتفاق افتاده باشد.

-          همچنان که اشخاص تبعۀ یک ملت (ایرانیان)در خارج از کشور از منافع قوانین مدنی آن کشور برخوردارند باید پایبند به قوانین کشور متبوع خود هم باشند.

 

شرایط اجرای اصل صلاحیت شخصی:

1. ارتکاب جرم در خارج از کشور (اگر در ایران باشد اصل سرزمینی بودن جرائم کیفری جاری خاهد بود)

2. دسگیر و یافت شدن فرد در کشور

3.عدم محاکمه و مجازات او در خارج از کشور زیرا اصل منع محاکمه مجدد ایجاب می­کند که فرد برای یک جرم تنها یکبار مجازات شود.

اصل صلاحیت واقعی:

به موجب این اصل هرگاه جرمی در خارج از کشور رخ داده باشد باید در خصوص قوانین کیفری حاکم بر جرم به منافع ملی و حاکمیت آن کشور توجه کرد .چنانچه حاکمیت یک کشورو منافع آن به خطر افتاده باشدقوانین آن کشور اجرا خواهد شد تا امنیت باز گردد.بنابراین ملاک در اینجا منافع ملی وحاکمیت یک کشور است که مورد صدمه قرار می­گیرد.

جعل فرمان و دستخط یا مهر رهبری ، ریاست جمهوری ،ریاست قوا  و ...چاپ اسکناس جعلی و ارز واسناد بانکی و...این موارد منافع ملی و حاکمیتی را خدشه دار میکند.

 

اقسام جرم:

جرم بر اساس ماهیت – نحوه ارتکاب  - مرتکبین – آثارآن – مجازات مجرم  تقسیم بندیهای مختلفی دارد.

 

تقسیم بندی جرم براساس ماهیت؛

1.

 

عرفی

حکومت ها ایجاد می­کنند  مانند؛ اعدام، حبس ،جزای نقدی،مجازاتهای بازدارنده ازقبیل انفصال از خدمات دولتی و تبعید

شرعی

ازطرف شرع مقدس واقع شده مانند؛ حدود،قصاص نفس و عضو،دیات ،تعزیرات

نوع جرم

عادی

 

سیاسی

 

امنیتی

 

 

عمدی

 

غیر عمدی

فاقد عنصور روانی

چه جرمی از لحاظ کوچک یا بزرگ

خلاف

جرم سبک –  مجازات آن زیر 3ماه حبس مانند نداشتن گواهینامه درجرایم رانندگی

جنحه

جرم متوسط –  مانند خیانت در امانت  - ضرب و شتم

جنایت

جرم سنگین –  مانندقتل   - سرقت سنگین

 

تقسیم بندی جرم براساس نحوۀ ارتکاب  ؛

1

آنی

عناصر مادی و معنوی آن در یک زمان محقق می­شود

مثال:قتل ،سرقت،توهین

2

مستمر

عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان نسبتا طولانی محقق میشود

ترک نفقه،حمل اسلحه غیر مجاز ،پوشیدن لباس نظامی

3

به عادت

عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان و باید بطوری باشد که مرتکب در اثر ارتکاب به جرم اعتیاد پیدا کند

مثل؛اعتیاد به مواد مخدر،خرید و فروش مال مسروقه

 

      تقسیم بندی جرم براساس مرتکبین  ؛

1

جرایم عادی

4

جرایم روحانیون

6

جرایم مطبوعات

2

جرایم نظامی

5

جرایم سیاسی

7

جرایم اطفال

 

تقسیم بندی جرم براساس آثار و نتایج  ؛

1

مطلق

تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن نیست.                          مثل:توهین  اگر چه طرف ناراحت نشود.

2

مقید

تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن می باشد.                                                           مثل:قتل

 

تقسیم بندی جرم براساس مجازات مجرم  ؛

1

حدود:جرمی که مجازات آن حد است

3

تعزیر:جرمی که مجازات آن تعزیر است

5

جرم بازدارنده : جرمی که مجازات آن حبس ،شلاق،جزای نقدی یا سایر اقدامات تأمینی تربیتی که از سوی حکومت تعیین می­گردد

2

قصاص:جرمی که مجازات آن قصاص است

4

دیات:جرمی که مجازات آن دیه است

 

شبه جرم:

فعل یا ترک فعلی که قانون آن را منع کرده و مرتکب آنرا مسؤول جبران خسارت دانسته است. مثال :تخلفات صنفی وانتظامی

 

تفاوت جرم و شبه جرم:

  1. جرم مجازات دارد  ولی شبه جرم مجازات ندارد.
  2. در جرم وجود عنصورمعنوی در کنار عناصر مادی و قانونی ضروری است ولی در شبه جرم ضرورت ندارد

 

بررسی ارکان  وعناصرجرم:

ارکان و اجزاءجرم که موجب تحقق عمل مجرمانه می­شودبه گونه­ای که فقدان هر یک از آنها موجب عدم تحقق جرم میگردد.که عبارتند از :رکن قانونی،رکن مادی،رکن معنوی یا عنصور روانی

رکن قانونی:عبارت است از ماده یا مواد قانونی که بموجب آن عمل ممنوع شده و برای آن مجازات تعیین گردیده است.بنابرایناگر یک مادۀ قانونی صرفاًجرم را تعریف کرده باشد و مجازات تعیین نکرده باشد جرم نیست.

مادۀ(523ق م ا )جعل را تعریف کرده است پس جرم نیست

 

رکن مادی:برای جرم بودن یک عمل باید:

  1. عنصور قانونیوجود داشته باشد
  2. موانع قانونی که جرم را از بین می­بردوجود نداشته باشد.این موانع از موجبات زوال عنصور قانئنی گویند

 

تعریف علل موجه جرم :

علت­ها و سبب­هایی هستند که وجود آنها باعث می­شود وصف مجرمانۀ عمل از بین برود و آن عمل،دیگر جرم محسوب نشود.در واقع این علت­ها عنصور قانونی جرم را بر می­داردکه در این حالت آن عمل مجازاتی نخواهد داشت.

 

مصادیق و موارد علل موجۀ جرم:

این مصادیق در مادۀ56و59 (ق م ا) و مواد 61 و62 (ق م ا) مهمترین عت موجۀ جرم را بیان کرده است.

  1. دفاع مشروع   (61و62ق م ا)
  2. امر آمر قانونی
  3. اجرای قانون اهم
  4. اقدامات والدین در تربیت فرزندان
  5. اعمال جراحی و عملیات پزشکان
  6. حوادث ناشی از حوادث ورزشی

 

_دفاع مشروع:**********************************

دفاع در برابر حمله

 

1.شرایط مربوط به حمله:**************************

موضوع حمله باید تجاوز به نفس یا عِرض یا ناموس ،مال ،آزادی تنِ  خود یا دیگری باشد

خطر ناشی از حمله باید مُسَلَم و قریب الوقوع باشد یعنی خطری که مربوط به آینده باشد یا احتمالش ضعیف باشد دفاع از آن مشروع نخواهد بود.

 

شرایط موبوط به دفاع :

  1. دفاع ضرورت داشته باشد
  2. دفاع متناسب با حمله باشد
  3. راهی برای دفع خطر جز دفاع نباشد
  4. در حد نیاز و رفع خطر باشد

 

دفاع از دیگری زمانی مشروع است که:

  1. دیگری درخواست کمک کند
  2. ناتوان از دفاع باشد
  3. نیاز به کمک ، ضروری وتوسل به قوای دولتی برای دفع تجاوز وجود نداشته باشد.

 

_امر آمر قانونی:

امر آمر قانونی از مصادیق دیگرعلل موجۀ جرم است .یعنی عمل انجام شده بدستور مقام مافوق باشد که در صورت وجود شرایط زیر از علل موجۀجرم محسوب میگردد.

  1. مقام مافوق صلاحیت قانونی صدور دستور را داشته باشد
  2. مقام مافوق از نظر سلسله مراتب اداری ،دستور دهندۀ مستقیم باشد.
  3. دستور صادره خلاف قانون و شرع نباشد

   نکته:هرگاه دستور صادر شده خلاف قانون یا شرع باشد انجام آن توجیه جرم نیست .باید به مافوق تذکرداده شود.

 

_برای اجرای قانون اهم:

انجام عمل برای اجرای قانون اهم و مهمتر باشدمانند اجرای حکم اعدام و یا شلاق و حبس  که حکم اعدام مهمتر است.

 

_اقدامات والدین در تربیت فرزندان:

اقدامات والدین در تربیت فرزندان و افراد تحت سرپرستی به شرط آنکه :

اولاً: تربیت آن افراد قانوناً برعهدۀ آنها باشد

ثانیاً: اقدامات آنها در حد متعارف باشد.

   تذکر:اقدامات مذکور فقط وصف مجرمانه را از بین می­برد اما مسئولیت مدنی مربوط به پرداخت دیه و خسارت بر عهدۀ خود باقیست.

 

_عملیات پزشکی:

اعمال جراحی و عملیات پزشکی از علل موجۀ جرم محسوب می­شود مشروط بر اینکه:

  1. پزشک تخصص داشته باشد
  2. رعایت مقررات و موازین پزشکی
  3. اقدامات پزشک با رضایت بیمار یا اولیاء او باشد مگر در مواردی ضروری که جلب رضایت ضروری نیست

نکته:پزشک در صورت وجود شرایط فوق مسئولیت کیفری ندارد اما باید خسارت و دیه بیمار را بپردازد مگر قبل از معالجه برائت از بیمار گرفته باشد.قبل از جراحی خود را برئ ذمه کند.

 

_اعمال ناشی از حوادث ورزشی:

شرایط آن عبارت است از

1.       عملیات ورزشی جزء ورزشهای مشروع باشد

2.       عملیات ورزشی در حد رعایت ضوابط مربوط به آن ورزش باشد یعنی نقض مقررات ورزشی نشده باشد.

 

*************************8 

عناصر مادی جرم

 مجرمی که خود را درهیأت و شکل مأمورین دولتی یا انتظامی درآورده است

سلبی:نداشتن گواهینامه رانندگی

  *****88

ویا ممکن است مربوط به بزه دیده یا منجی علیه باشد.

****88

زنا با محارم

در تجاوز به عنف   شرط بزه دیده این است که رضایت نداشته باشدوگرنه تجاوز به عنف نیست.

کهولت سن در ایجاد ضرب و جرح

 

 

شرایط ممکن است ایجابی باشد (شرطی وجود داشته باشد)   وضعیت          یا سلبی باشد(شرطی وجود نداشته باشد)فقدان رضایت

 

 

سوم:نتیجۀ جرم:

عبارت است از اثر و پیامد جرم مانند صدمه یا نقص عضو ویا جان باختن در قتل

 

-          نتیجۀ جرم ممکن است محسوس باشد مثل ضرب و جرح که می­­­بینیم

ویا ممکن است نامحسوس باشد مثل :توهین، افتراء،نشر اکاذیب،که اثر مخربی روی فرد ایجاد می­کند.

-          همچنین نتیجۀ جرم ممکن است تنها متوجه به شخص بزه دیده می­باشد مانند جرایم خصوصی که در آن فقط بزه دیده زیان و آسیب می­بیند

ویا نسبت به جامعه باشد نه به شخص مثل: جعل سکه و اسکناس اگر چه کسی از آن استفاده نکرده باشدولی اثر آن بر جامعه است.

تمام جرایم عمومی ،اخلال در نظم و جامعه است.

-          وگاهی ممکن است نتیجۀ جرم هم متوجه شخص باشد هم جامعه 

 

نکاتی قابل توجه در خصوص عنصور مادی:

  1. زمانی جرم محقق می­شود که تمامی بخشهای سه گانه عنصور مادی{رفتار،شرایط،نتیجه}  وجود داشته باشد.

بنابراین هرگاه در جرمی یکی از این شرایط نباشد آن جرم محقق نشده است مگر در جرایم مطلق که نیازی به نتیجۀ مجرمانه ندارد و به محض تحقق دو جزءمذکور جرم اتفاق می­افتد. مانند : افتراء ، قذف    طرف ولو ناراحت نشود جرم انجام یافته است.

ونیز در شروع به جرم نیاز به جزء سوم (نتیجه مجرمانه) و یا حتی تکمیل رفتار مجرمانه نیست.

 

  1. گاهی جرم شروع می­شود اما به دلائل مختلف تمام نمی­شود (کامل نمی­شود) ویا ناکام می­ماند که در اینحالت جرم ناقص خواهد بود.

 

  1. جرم ناقص 3 دسته است :1. شروع به جرم:انجام بخشی از عملیات اجرای جرم و عدم تکمیل آن بدلیل موانع غیر ارادی

                                       2.جرم عقیم:مرتکب عملیات اجرای جرم را انجام داده ولی بدلیل اشکالاتی به­هدف نمی­رسدونتیجۀ­مجرمانه­محقق نمی­شودمانند:سرقت از جیب­خالی                          

                                                          در جرم جیب بری احتمال تحقق جرم بوده ولی با شرایطی این احتمال از بین رفته است.

                                       3.جرم محال:  فعل مرتکب یا عملیات اجراییاو به گونه ای است که عقلاً محال است به نتیجه برسد .مانند شلیک گلوله بر میت در جرم قتل،              

                                                             تحصیل حاصل(کارانجام شده ای را انجام دادن)

 

عنصور معنوی جرم:

عنصور معنوی جرم عبارت است از اراده ونیت و قصد مرتکب به انجام عمل مجرمانه.این عنصور چون مربوط به عالم ذهن است و در خارج مشاهده نمی­شود آنرا عنصور معنوی گویند و گاهی آنرا به عنصور روانی نیز تعبیر می­کنند در مقابل عنصور مادی که مربوط به جهان خارج است.

عنصور روانی مربوط به فعالیت ذهنی مرتکب جرم است.

 

مراحل ارتکاب به جرم:

مرحله اول :وسوسه: تصور جرم _ بررسی نفع و ضرر _ بررسی آثار (عنصور معنوی)

مرحله دوم:تصمیم به ارتکاب:تهیه اطلاعات لازم _ برنامه ریزی _ اراده به انجام (انگیزه)

مرحله سوم:ارتکاب: تهیه وسایل وامکانات ­_ شروع عملیات اجرایی _ تکمیل عملیات اجرایی

******************

  

 

 

                                                       1 . قصد عام:قصد فعل  قصد ارتکاب به یک عمل مجرمانه مثال:قصد شلیک به کسی

  اجزاء عنصور روانی(معنوی) {       

                                                       2 .قصد خاص:  قصد نتیجه قصد تحقق نتیجۀعمل مجرمانه. مثال: قصد کشتن کسی  

     

نکته: اگر عمل کشنده ای انجام دهد قصد کشتن هم نداشته باشد جای قصد نتیجه راهم میگیرد.

قصد عام را سوءنیت عام   و  قصد خاص را سوءنیت خاص نیز می­گویند.

 

 

آیا در تمامی جرائم هردو عنصور روانی لازم است؟ خیر برخی از جرایم وجود قصد عام برای تحقق جرم کافیست که به آن جرایم عمدی گویند.مثلاًدر جرم توهین اگر شخصی به دیگری توهین کندهرچند قصد تحقیر نداشته باشد مثلاًبگه پدر سگ و بعد بگه یعنی پدر وفادار این توجیه قبول نیست

 

ادامه دارد______________________________________________

اگر اشتباهات تایپی دارد عذرخواهی میکنم چون وقتم کم بود.

+ نوشته شده در پنجشنبه بیست و ششم آبان 1390ساعت 0:13 توسط parham |


فصل اول: خواستگاری و نامزدی

خواستگاری عبارت از این است که از زنی تقاضای ازدواج کنند. در قانون مدنی یک ماده به خواستگاری اختصاص داده شده است که مبتنی بر فقه اسلامی است و آن ماده4 103 ق. م می باشد که می گوید :

« هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود» بنا براین خواستگاری از زنی که دارای مانعی برای نکاح باشد ، مانند زنی که از محارم نسبی یا سببی شخص محصوب می شود ، مجاز نیست ؛ همین طور است زنی که در عدّه رجعیه است ، چه آن زن در حکم زن شوهر دار است و خالی از موانع نکاح بشمار نمی آید.        

مبحث دوم - نامزدی

نامزدی یا وعدۀ ازدواج ، قرار دادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته می شود.

نامزدی را نمی توان صرفاً یک تعهد اخلاقی دانست، چه اصولاً جای بحث از تعهدات اخلاقی در کتب اخلاق است نه در قانون ، بنابراین نامزدی، همانطور که در حقوق سویس گفته اند؛ یک قرار داد است ولی قرار دادی جایز که طرفین می توانند آنرا فسخ کنند ماده 1035 ق. م در این باره می گوید : وعده ازد واج ایجاد علقه زوجیت نمی کند ، اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده ، پرداخت شده باشد. بنابراین هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.                                                              

مبحث سوم – اختلاف جنس

بطلان نکاح  دو همجنس :

اختلاف جنس از شرایط اصلی نکاح است و نکاح بین دو همجنس نمی تواند تحقق پیدا کند . این امر جزو بدیهیات حقوقی است  و احتیاج به استدلال ندارد . معهذا درتأ یید آن می توانیم به فقه اسلامی یا عرف و عادت مسلم ( ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی)  استناد کنیم و نیز بگوییم که ازدواج بین دو همجنس بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است و از این رو طبق ماده 975 ق. م باطل است و دادرس نمی تواند به این ترتیب اثر دهد ؛ به علاوه مواد 1035 و1067و 1122و 1124 نشانگر آنست که نکاح فقط بین زن و مرد امکانپذیر است، هر چند ماده صریحی بر بطلان نکاح دو همجنس وجود ندارد

فصل دوم : شرایط نکاح

 در عمل هنگامی که سر دفتر بخواهد نکاحی را واقع و ثبت کند ، برای احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع می کند و در صورتی که شناسنامه حاکی از این اختلاف باشد می تواند عقد نکاح را جاری کند و آنرا در دفتر رسمی ازدواج به ثبت برساند ؛ البته ممکن است شناسنامه گویای حقیقت نبوده و در واقع عقد نکاح بین دو همجنس بسته شده باشد . این نکاح بی شک باطل است ولی برای ابطال سند نکاح و شناسنامه باید به داد گاه رجوع کرد و دادگاه با ارجاع امر به کارشناس(پزشک) اگر تشخیص دهد که طرفین همجنس هستند حکم به بطلان نکاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مینماید  

– قصد و رضا (اراده)

  قصد و رضا یا اراده طرفین از ارکان هر قرار داد  از جمله نکاح است ؛ البته اراده باطنی برای تحقق نکاح کافی نیست بلکه اراده باید به طریق معتبر در قانون بیان شود ؛ این اراده علاوه بر عناصر اصلی نکاح ممکن است متضمن پاره ای تعهدات فرعی و تبعی باشد که از آنها به شروط ضمن عقد تعبیر می کنند . با توجه به این نکات در این مبحث  نخست از وجود اراده و سپس از اظهار آن و بالاخره از شروط ضمن عقد نکاح سخن خواهیم گفت

  وجود اراده

ارزش اراده باطنی درنکاح:

بحث تفصیلی از اراده یا  قصد و رضا مربوط به کلیات قرار دادهاست و در اینجا کافی است مسأ له باختصار بررسی شود. چون نکاح عقد و اراده در آن ، مانند سایر قرار دادها مهمترین رکن به شمار می آید ، ازدواجی که بدون اراده (قصد) واقع شده باشد باطل و از درجه اعتبار ساقط است . بنابراین نکاح در حالت مستی یا نکاح با شوخی و نکاح مجنون که به وسیله خود او بسته شده باشد ، به علت فقدان قصد انشاء ، بی ارزش است.                                                                                                                                                                

همینطور است اگر کسی را به خواب مغناطیسی برده در حالی که فاقد اراده است او را به ایجاب یا قبول نکاح وا دارند ؛ این نکته را نه تنها از قواعد عمومی قرار دادها بلکه از پاره ای موارد و مواد قانونی که در باب نکاح آمده است می توان استنباط کرد ؛ مثلاً مادۀ 1062 ق.م لزوم قصد را بدین عبارت بیان داشته است : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید» مادۀ 1064 ق.م هم می گوید: « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد » ؛ عاقد در این ماده اعم است از کسی که برای خود عقد نکاح می بندد یا به نمایندگی از دیگری ؛ بنابراین از مادۀ فوق بر می آید که قصد طرفین از شرایط اساسی نکاح است .  

– اظهار اراده

الف- نحوۀ اظهار اراده

مادۀ 1062 قانون مدنی : « در نکاح مانند سایر قرار دادها ، ارادۀ باطنی برای تحقق عقد کافی نیست ؛ بلکه اراده باید با الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اظهار شود » مادۀ 1062 در این خصوص مقرر می دارد : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت به قصد ازدواج مینماید.»                                                                                           

کسی که نخست اراده خود را برنکاح با لفظی که صریح در بیان مقصود می باشد اعلام می دارد ایجاب می کند و طرف دیگر که با به کار بردن لفظی رابطۀ ازدواج را می پذیرد ، قبول می نماید ؛ طرف ایجاب را موجب و طرف قبول را قابل گویند.                                                  

چون نکاح قرار دادی مهم است و تعهدات سنگینی برای طرفین ایجاد می کند ؛ لذا طرفین صریحاً ارادۀ خود را بر تشکیل خانوادۀ قانونی ، با به کار بردن الفاظی ، اعلام کنند تا آثار نکاح برآن بار شود ؛ در باب نکاح بر خلاف سایر قرار دادها در نحوۀ بیان اراده سختگیری بیشتری شده است ؛ قانون گذار صرف رابطۀ جنسی زن و مرد و معاشرت و مراودات آنها را کافی برای تحقق ازدواج نمی داند قانون گذار می خواهد از آغاز هیچ گونه شک و شبهه ای در قصد نکاح وجود نداشته باشد و بدین جهت به کار بردن الفاظی را که صریحاً دلالت بر قصد نکاح کند لازم می شناسد. معهذا ، « هر گا ه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می شود ؛ مشروط بر اینکه به طور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد » ( ماده1066 قانون مدنی )

تقدم قبول بر ایجاب  :

در عقد نکاح معمولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد واقع می شود ؛ سوالی که دراینجا پیش می آید اینست که آیا قبول می تواند بر ایجاب مقدم بشود؟ اکثر فقها ی امامیه تقدم ایجاب بر قبول را شرط نمی دانند ؛ در حقوق جدید هم مانعی به نظر نمی رسد که نخست مرد ارادۀ خود را بر نکاح اعلام کند و سپس زن قصد خود را اظهار نماید به این ترتیب لازم نیست که ایجاب همیشه از ناحیۀ زن باشد بلکه ممکن است ایجاب از طرف مرد و  قبول از جانب زن واقع شود ؛ احتمال می رود مقصود کسانی که از تقدم قبول بر ایجاب سخن گفته اند همین باشد نه آنکه اعلام ارادۀ مرد به عنوان قبول مقدم شود

توالی ایجاب و قبول:

طبق مادۀ 1065 قانون مدنی « توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است » این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است ؛ مقصود از توالی چنانکه فقهای امامیه گفته اند ،  آنست که فاصلۀ بین ایجاب و قبول از حد متعارف بیشتر نباشد  پس توالی ، چنانکه مادۀ 1065 به آن اشاره می کند یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصلۀ زمانی ولو کوتاه بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد؛ فاصلۀ کوتاهی که عرف آنرا بپذیرد ، بدانگونه که عرفاً این قبول را مربوط به آن ایجاب بدانند ، مانع صحت نکاح نیست.       

ب- ثبت نکاح

ثبت نکاح شرط صحت نیست:

نکاح یک قرار داد رضایی است و وقوع آن منوط به هیچ گونه تشریفات نیست ؛ بنابراین ممکن است نکاح بدون تنظیم سند رسمی واقع شود ، معهذا قانون گذار برای اینکه اثبات نکاح بدون تنظیم سند رسمی به آسانی امکان پذیر نمی باشد، ( در صورت بروز اختلاف) ثبت نکاح در دفتر رسمی ازدواج را لازم شمرده است.

مادۀ یک قانون ازدواج مصوب 1316 مقرر می دارد :

  « در نقاطی که وزارت عدلیه معین و اعلام می نماید ، هر ازدواج و طلاق و رجوع باید در یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود واقع و به ثبت برسد؛ در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید، به یک تا شش ماه حبس تأ دیبی  ( که در حال حاضر حبس تعزیری می گویند ) محکوم می شود و همین مجازات در بارۀ عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفاتر رسمی به اجرای صیغۀ ازدواج یا طلاق یا رجوع مبادرت می نماید.»

جملۀ الحاقی سال 1317 « در حوزه هایی که آگهی فوق الذکر از طرف از طرف وزارت دادگستری نشده است شوهر مکلف است در صورتی که در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج یا طلاق یا رجوع نماید تا بیست روز پس از وقوع عقد یا طلاق یا رجوع را به ثبت برساند والاّ به یک ماه تا شش ماه حبس تأ دیبی ( در حال حاضر حبس تعزیری) محکوم خواهد شد.»  بنابراین ماده تنظیم سند رسمی برای نکاح لازم است امّا شرط صحت نکاح نیست . 

 ج - وکالت در نکاح

اعلام اراده بوسیلۀ وکیل:     در نکاح لازم نیست که اراده به وسیلۀ خود طرفین اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت گیرد؛ وکالت در نکاح در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلامی پذیرفته شده است؛ در حقوق پاره ای کشورها از جمله فرانسه برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت برگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته باشند ، نکاح را یک امر کاملاً شخصی تلقی کرده و اعلام بلاواسطه ارادۀ ازدواج را ضروری دانسته اند؛ عیب این راه حل آنست  که از نکاح در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند مسافرت و بیماری نمی تواند در مجلس عقد حاضر شود جلوگیری می کند ؛ در مقابل ، وکالت در نکاح این امکان را به اشخاص می دهد که در اینگونه موارد عقد نکاح ببندند. به هر حال قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج ، وکالت را در این باب پذیرفته و صریحاً مقرر داشته است که: « هر یک از زن و مرد میتواند برای نکاح وکالت به غیر دهد»  ( ماده 1071 ق.م) معهذا برای حمایت از موکل و جلو گیری از سوء استفادۀ وکیل مقرراتی آورده است.          

شرایط وکیل :

طبق مادۀ 1064 قانون مدنی « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد »

مقصود از عاقد کسی است که صیغه عقد نکاح را جاری می کند اعم از اینکه برای خود باشد یا به وکالت از دیگری ؛ چنین شخصی باید:

اولاً :         عاقل باشد ، بنابراین دیوانه نمی تواند صیغۀ عقد جاری کند.

ثانیاً :       بالغ باشد      ، « سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است» ( تبصرۀ 1 مادۀ 1210 ق م)

ثالثاً :        قاصد باشد ، یعنی قصد انشاء عقد داشته باشد ؛ بنابراین کاربرد صیغۀ نکاح بدون قصد مثلاً به عنوان شوخی یا در حال مستی      موجب تحقق ازدواج نخواهد بود .

شروط ضمن عقد

در نکاح مانند سایر قرار دادها ممکن است ارا ده  به پاره ای از تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرار داد است نیز تعلق گیرد؛ این تهدات فرعی را شروط یا شرایط ضمن عقد گویند؛ مثلاً ممکن است در نکاح شرط شود که زن یا شوهر وصف خاصی داشته باشد یا یکی از زوجین وکالت دا شته باشد که امری را از جانب همسر انجام دهد .                                                                                                                     

عقدی که شرطی ضمن آن شده است عقد مشروط یا مقرون به شرط نامیده می شود که نباید آنرا با عقد معلق اشتباه کرد ؛ در عقد معلق ، چنانچه در پیش گفته شد ، اثر عقد بر حسب ارادۀ طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته  عقد هیچگونه اثری به بار نخواهد آورد و تعهدی از آن ناشی نخواهد شد ؛ اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد به بار می آورد و از این روست که  می گویند عقد منجّز است ولی فقط پاره ای تعهدات تبعی و فرعی که جدا از ارکان و عناصر اصلی عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف ازآن به ارکان قرار داد لطمه نمی زند . بحث تفضیلی از شرایط ضمن عقد که قواعد عمومی آن در مواد 232 تا 246 قانون مدنی آمده است مربوط به درس کلیات قرار دادهاست ولی چون شروط ضمن عقد نکاح دارای چهرۀ خاصی است و همیشه تابع قواعد عمومی شرط ضمن عقد نیست ، به جاست در این مقال به اختصار از آن سخن بگوییم 

شروط ضمن عقد نکاح را می توان به باطل و صحیح تقسیم کرد

الف: شروط باطل : شروط باطل گاهی مفسد عقد نیست و تأثیری در آن ندارد زیرا به ارکان عقد لطمه نمی زند و گاهی موجب بطلا ن عقد است چه به ارکان عقد لطمه می زند و به دیگر سخن موجب فقدان یکی از عناصر اساسی قرار داد می گردد .

         شرو طی که باطل است ولی مبطل عقد نیست : طبق مادۀ 232 قانون مدنی

 

1 –  شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد ؛ مثلاً  اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر ، مرده ای را زنده کند یا یک زبان خارجی را در یک روز به طور کامل به زن بیاموزد ، این شرط باطل ولی عقد صحیح است .

2– شرطی که بی فایده است ؛ چنانچه شرط شود که یکی از همسرها مسافت بین تهران و کرج را پیاده بپیماید .

3 –  شرطی که نا مشروع باشد ؛ یعنی شرطی که مخالف قواعد آمره (امری ) باشد. قواعد آمره مربوط به نظم عمومی است و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است ؛ از این رو قانون گذار اجازه نمی دهد که افراد با قرار دادهای خود هر چند فرعی و تبعی باشد و ضمن عقد نکاح آورده شود ، آنرا نقض کنند .

شرط نا مشروع باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست ؛ شرط نا مشروع در نکاح مصادیقی می تواند داشته باشد که شروط زیر از آن جمله است :                                                                                                    

1) شرط خیار : شرط خیار آنست که اختیار خیار فسخ نکاح برای یکی از زوجین یا شخص ثالث ضمن عقد شرط شود ؛ مادۀ 1069 قانون مدنی این شرط را باطل معرفی کرده ، می گوید :                                                                                        

« شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آنست که اصلاً مهر ذکر نشده باشد » قول گروهی از فقهای امامیه بر بطلان شرط و عقد ، در مورد شرط خیار نسبت به عقد نکاح است ، بدین استدلال که نکاح به شرط خیار که یک چیز است مورد نظر بوده و با بطلان شرط آنچه منظور طرفین بوده تحقق نیافته است.                                                                            

نظر دیگری که ظاهراً مورد قبول قانون مدنی واقع شده است این است که شرط باطل و عقد صحیح است زیرا نکاح و شرط دو چیز است و به عبارت دیگر ، تعدد مطلوب در اینجا وجود دارد و بدین جهت بطلان شرط به صحت نکاح که چیز دیگری است لطمه نمی زند.                                                                                                                          

2) هر گاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد ، زن حق فسخ نکاح را داشته باشد ، یا نکاح خود به خود منحل شود . مادۀ 1081 ق. م در این باره مقرر می دارد : « اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین ، نکاح باطل خواهد بود ، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است . » این قاعده نیز با با اصل بقاء خانواده و تثبیت آن و همچنین استثنایی بودن فسخ توجیه می شود

3) هر گاه در نکاح شرط شود که حق طلاق منحصراً با زن است این شرط باطل است ؛ اما اگر ضمن عقد ، شوهر برای طلاق به زن وکالت دهد این شرط درست خواهد بود .         

4)هر گاه زن بر شوهر شرط کند که حق ندارد حضانت یا ولایت بر اطفال خود داشته باشد .                                                                                                                            

5) هر گاه شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد .

6) هر گاه شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد .

7) هر گاه شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد ؛ این شرط بر خلاف مادۀ 1105 قانون مدنی می باشد که متضمن یک قاعدۀ امری است .

شروطی که باطل و مبطل عقد است :         طبق مادۀ 233 ق.م « شروط ذیل باطل و موجب بطلان عقد است :

1- شرط خلاف مقتضای عقد ؛                           2  - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود

نوع دوم که ویژۀ قراردادهای مالی است در نکاح مصداق پیدا نمی کند و آنچه در اینجا باید بررسی شود ، شرط خلاف مقتضای عقداست . مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد ، شرطی است که به آنچه ذات و طبیعت عقد اقتضا می کند منافات داشته باشد ، چنانکه در نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام ندهد؛ مثلاً مرد نفقه ندهد و یا زن به بچه شیر ندهد و یا رابطۀ زوجیت بین آنها پدید نیاید ؛ چنین شرطی از نظر مباینت با ذات عقد ، هم باطل و هم موجب بطلان عقد است.

ب: شروط صحیح: شروط صحیح طبق ماده 234 ق م ، به شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل تفسیم می شود.

1)     شرط صفت : شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شود؛اگر وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شده باشد ، چنانکه شرط شده باشد که زن باکره و یا شوهر دارای مدرک تحصیلی لیسانس یا دکتری یا فلان مقدار ثروت باشد ، در صورت تخلف شرط ، کسی که شرط به نفع او شده است( مشروط له ) می تواند نکاح را فسخ کند .( مادۀ 1128 ق.م ) اگر وجود وصف خاصی در مهر شرط شده باشد ، مثل اینکه شرط شده باشد زمینی که مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، مشروط له می تواند با استفاده از خیار تخلف شرط ( مادۀ 235 ق.م ) مهر را فسخ کند ؛ در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهر المثل خواهد بود ؛ در تأیید این نظر علاوه بر قواعد عمومی قراردادها می توان به ملاک مادۀ 1069 قانون مدنی استناد کرد

2)     شرط  نتیجه: شرط نتیجه آنست که تحقق امری در خارج شرط شود. (مادۀ 234) در اینگونه شرط ، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد، حاصل می گردد و از این رو آنرا شرط نتیجه گویند؛ مثل اینکه ضمن نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر ، برای انجام امری وکالت داشته باشد ، در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جدا گانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح ، نتیجۀ منظور نیز به دست می آید. در زمینۀ شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود و از دیر زمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است؛ ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق، سوء قصد به حیات زن و امثال اینها ) یا حتی بدون هیچ قید و شرط خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد ، یعنی به موجب شرط ضمن عقد ، زن حق داشته باشد برای اجرای طلاق وکیل بگیرد ؛ مادۀ 4 قانون ازدواج مصوب 1310 ومادۀ 1119 قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 نیز آنرا تأیید نموده است. در این مورد هر گاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید برابر   قانون جدید به دادگاه رجوع کند و اجازۀ طلاق بگیرد.

3)      شرط فعل : شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود .0 مادۀ 234 ق. م ) چنانکه در نکاح شرط کنند که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی به او بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی سکنی دهد یا از شهر معینی خارج نکند . ( مادۀ 1114 ق.م )  

 

فصل سوّم

 

موانع نکاح

موانع نکاح اموری است که عدم آنها در نکاح شرط است و وجود آنها مانع صحت ازدواج می باشد . موانع نکله را شرایط منفی نیز می توان نامید ؛ این موانع در حقوق ایران عبارتند از:

قرابت در حدود معین

عدّۀ زن

استیفاء عدد

داشتن شوهر

مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق

احرام

لعان

کفر

 

شوهر داشتن

شوهر داشتن مانع نکاح است و زن شوهر دار نمی تواند بار دیگر ازدواج کند؛ اگر چه چند زن داشتن در حقوق ما با شرطی پذیرفته شده است ولی چند شوهری به هیچ وجه مجاز نیست؛ تعدد شوهر بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و موجب اختلاط نسل است و قانون هیچ یک از کشورهای متمدن آن رانپذیرفته است ؛ برابر قانون مدنی که از فقه اسلامی در این زمینه پیروی کرده ، نکاح با زن شوهر دار باطل است و به علاوه ممکن است موجب حرمت ابدی (همیشگی) ازدواج بین زن و مرد دوم گردد . مادۀ 1050 قانون مدنی در اینباره می گوید : « هر کس زن شوهر دار را با علم به وجود علقۀ زوجیت وحرمت نکاح برای خود عقد کند ، عقد باطل و آن زن مطلقاً بر آن شخص حرام موبّد می شود »  مادۀ 1051 اضافه می کند :    « حکم مذکور در مادۀ فوق در موردی نیز جاری است که عقد از روی جهل به تمام یا یکی از امور مذکورۀ فوق بوده و ارتباط زنا شویی هم واقع شده باشد . در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی شود » بنابراین اگر کسی زن شوهر داری را با علم به وجود رابطۀ زوجیت و حرمت نکاح برای خود عقد کند ، این ازدواج هم باطل و هم موجب حرمت ابدی است ؛ یعنی دیگر هیچ گاه حتی پس از انحلال نکاح آن مرد نمکی تواند با این زن ازدواج کند.

استیفاء عدد:

استیفائ در لغت به معنی کامل گرفتن است و استیفاء عدد در اصطلاح فقهی آنست که مرد چهار زن دائم داشته باشد در این صورت نمی تواند زن پنجمی به عقد دائم بگیرد. همانطور که شوهر داشتن مانعی برای ازدواج زن به شمار می رود استیفاء عدد مانعی برای ازدواج دائم مرد و موجب بطلان نکاح مجدد است ؛ این منع در قانون مدنی صریحاً ذکر نشده است لیکن با توجه به حقوق اسلامیو طبق عادت و عرف مسلم که مبتنی بر آنست ، در محدود بودن تعدد زوجات دائم به چهار زن نمی توان شک کرد.

 

عدّۀ زن :

در عدّه بودن زن یکی از موانع نکاح به شمار می آید و قبل از توضیح در اینباره به جاست مفهوم و احکام عدّه مورد بررسی قرار گیرد ؛ بنا بر تعریف مادۀ 1150 قانون مدنی « عدّه عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند »  مقررات عدّه در حقوق ایران از فقه امامیه گرفته شده است ولی باید یاد آور شد که نهاد حقوقی عدّه منحصر به فقه اسلامی و حقوق کشور های مسلمان نیست ، بلکه در حقوق کشور های غربی ، از جمله فرانسه نیز با اختلافاتی دیده می شود. در توجیه عدّه دلایلی آورده شده است

یکی آنکه جلو گیری از اختلاط نسل ایجاب می کند که زن تا مدتی پس از انحلال نکاح نتواند شوهر کند.دیگر آنکه رابطۀ نکاح هر قدر ناپایدار و ملال آور باشد ، محترم است و احترام آن اقتضا می کندکه زن نتواند بلافاصله پس از انحلال نکاح ، از نو ازدواج کند. علاوه بر این دلایل که در پاره ای موارد تنها یکی از آنها صادق است، عدّۀ طلاق گاهی مهلتی برای تفکر و بازگشت به زندگی زناشویی است ؛ در این مدت زن و شوهر می توانند دربارۀ کانون خانوادگی و سرنوشت خود و فرزندانشان نیک بیندیشند و قانونگذار به شوهر امکان داده است که در صورت پشیمانی از گسستن رابطۀ زناشویی ، با رجوع خود اثر طلاق را از میان برده ، زندگی مشترک را بدون اشکال از سر گیرد.

 قرابت در حدود معین

قرابت (خویشاوندی) اعم از نسبی ، سببی ، رضاعی ، در پاره ای درجات مانع نکاح است؛ خویشاوندانی که نکاح با آنها به علت قرابت ممنوع است محارم نامیده می شوند. قرابت در حدود معین نه فقط در حقوق ایران بلکه در حقوق همۀ کشورهای متمدن از موانع نکاح به شمار می آید، هر چند که در جزئیات ، مقررات کشورها یکسان نیست؛ منع ازدواج با خویشاوندان نزدیک مبتنی بر دلائل زیر است :

اولاً- ازدواج با خویشاوندان نزدیک از نظر فیزیولوژی زیان بخش است ؛ اینگونه ازدواج موجب ضعف نسل و عقب افتادگی کودکان و بروز پاره ای بیماریهاست ؛ علم ژنتیک زیان این ازدواجها را ثابت کرده است، این دلیل فقط در مورد خویشان نسبی یا رضاعی می تواند صادق باشد.

ثانیاً – از نظر اخلاقی ازدواج با خویشان نزدیک منفور و محکوم است ؛ امکان ازدواج بین خویشان نزدیک که با هم زندگی می کنند نظم و آرامش خانواده را بر هم می زند.

ثالثاً – از نظر اجتماعی ، به اعتقاد خیر خواهان بشر ، صلاح مردم در این است که با خانواده های دیگر وصلت کنند تا از این راه میان خانواده های مختلف پیوند محبت و یگانگی بسته شود و بیگانگی و نفاق و دشمن جای خود را به خویشی و رفاق و دوستی دهد

مطلقه بودن  به سه طلاق و نه طلاق

مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق با شرایط مقرر در قانون مدنی که مبتنی بر فقه اسلامی و آیات 229 و230 از سورۀ مبارکه بقره است از موانع نکاح به شمار می آید؛ لازم به توضیح است چون این بحث امروزه عملاً اتفاق نمی افتد و یا اگر هم اتفاق بیفتد بسیار بسیار نادر است ، لذا از شرح آن خودداری نموده و چنانچه دانشجویان عزیز مشتاق باشند، مطالعه این بحث به خودشان واگذار می گردد.

کفر: منع نکاح زن مسلمان با مرد نا مسلمان:

 

کفر عبارت است از نا باوری به اسلام و کافر کسی است که به یکی از اصول ایلام یا یکی از ضروریات آن اعتقاد نداشته باشد؛ در مورد نکاح ، قانون مدنی ، به تبعیت از فقه اسلامی ، نکاح زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان ممنوع کرده است؛ مادۀ 1059 قانون مدنی دراین باره مقرر می دارد : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» این قاعده مورد اتفاق کلیۀ فرق اسلامی اعم از شیعه و سنی است و مبنای آن علاوه بر اجماع ، بعضی از آیات قرآنی (سورۀ بقره آیۀ 221 ، سورۀ ممتحنه آیۀ 10، سورۀ نساء آیۀ 141) و نیز دلایل عقلی است؛ دلیل عقلی که دراین باره آورده شده است آنست که اگر زن مسلمان با مرد غیر مسلمان ازدواج کند چه بسا از لحاظ دینی مورد تحقیر و تمسخر شوهر قرار می گیرد و ممکن است در نتیجۀ نفوذ شوهر، دست از اسلام بردارد و در هر حال چنین ازدواجی موجب سعادت و خوشبختی زن و مرد نخواهد بود؛ امّا اگر مرد مسلمان با زن غیر مسلمان  ( اهل کتاب ) ازدواج کند، به دین او احترام می گذارد و اشکالی از جهت اختلاف دین پیش نخواهد آمد؛ هر گاه زن و شوهر هر دو کافر باشند و زن اسلام اختیار کند نمی تواند به زندگی زناشویی با مرد کافر ادامه دهد و در این صورت نکاح منحل خواهد شد ؛ زیرا کفر هم ابتدائاً و هم استدامتاً مانع نکاح است یعنی همانطور که زن مسلمان نمی تواند از آغاز با مرد غیر مسلمان ازدواج کند، بعد از عقد نکاح هم اگر زن مسلمان شود ، نمی تواند به زندگی زناشویی با مرد کافر ادامه دهد ؛ این معنی را می توان از (مادۀ 1059ق م )استنتاج کرد.                                                

لعان :

     لعان در لغت به معنی ناسزا گفتن و نفرین کردن به یکدیگر است و در اصطلاح حقوقی آنست که زن و شوهر با سوگندهای ویژه ای یکدیگر را تخطئه کنند؛ لعان هنگامی تحقق می یابد که شوهر به زن نسبت زنا دهد یا فرزندی را که زن به دنیا آورده است از خود نفی کند ؛ در این صورت زوجین نزد حاکم شرع حضور پیدا کرده و مرد چهار بار سوگند یاد می کند که راست می گوید و بار پنجم می گوید : لعنت خدا بر من اگر دروغگو باشم ؛ آنگاه زن چهار بار سوگند می خورد که مرد دروغ می گوید سپس می گوید :خشم خدا بر من اگر او (مرد ) راست گفته باشد .(آیه های 6و7 از سورۀ مبارکۀ نور ) پس از انجام این مراسم زن همیشه به شوهر حرام میگردد و فرزند مورد لعان هم به شوهر ملحق نخواهد شد؛ قانون مدنی دراین باره می گوید : ( مادۀ 1052) « نفریقی که با لعان حاصل شده باشد ، موجب حرمت ابدی است.»

احرام:

    احرام نیز از مواردی است که قانون مدنی آنرا عیناً از فقه اسلامی گرفته است؛ احرام در لغت به معنی منع و حرام کردن است ودر اصطلاح فقهی حالتی است که زائر خانۀ خدا با انجام تشریفات مذهبی و پوشیدن جامۀ خاصی که نشانۀ آغاز اعمال حج است پیدا می کند و اورا در این حالت محرم گویند؛ محرم از پاره ای اعمال که او را از سیر به سوی حق باز می دارد، از آن جمله ، نکاح منع شده است ؛ هر گاه کسی در حال احرام ازدواج کند عقد باطل است و اگر علم به حرمت نکاح داشته باشد ، بعدها هم نمی تواند با طرف دیگر ازدواج کند وبه تعبیر دیگر ، ازدواج بین آنان حرام موبّد خواهد شد؛ مادۀ 1053 قانون مدنی در این زمینه می گوید : « عقد در حال احرام باطل است و علم به حرمت موجب حرمت ابدی است»

فصل چهارم

آثار نکاح

همین که نکاح به درستی واقع شد، حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر ایجاد می کند که حقوقدانان از آن به (آثار نکاح) تعبیر می کنند؛ مادۀ 1102 قانون مدنی دراین باره می گوید: « همین که نکاح به طور صحت واقع شد ،روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می شود.» بعضی از استادان حقوق گفته اند : مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است ولی به نظر می رسد که روابط زوجیت مطلق و دارای معنایی گسترده استد و همه روابط شخصی (غیر مالی ) و مالی زوجین رادر بر می گیرد و تخصیص آن به مسائل جنسی با معنی لغوی و عرفی این کلمات وفق نمی دهد؛ بنابراین ، حقوق و تکالیف زوجین که در مادّ 1102 آمده در واقع توضیحی برای روابط زوجیت است و معنی آن را روشن می کند؛ درست است که قانون حقوق و تکالیفی برای زوجین تعیین کرده وضمانت اجرایی برای آن در نظر گرفته است ، لیکن باید توجه داشت که قانون به تنهایی نمی تواند آرامش و سعادت خانواده را تأمین کند؛ آنچه در خوشبختی خانواده بیشتر از قانون موثر می باشد اخلاق است؛ زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و وفاداری با هم زندگی کنند و از کمک به یکدیگر و اشتراک مساعی دریغ نورزند و گذشت و فداکاری داشته باشند تا کانون خانوادگی را همیشه گرم و سعادتمند نگاهدارند.اگر زن و شوهر همیشه بر سر حقوق و تکالیف قانونی خود نزاع کنند و هر روز برای رفع اختلاف به مقامات قضایی رجوع نمایند ، بی شک نمی توانند با خوشی و خوشبختی زندگی کنند و فرزندانی خوشبخت و برومند به جامعه تحویل دهند ؛ پس خانواده باید بیش از هر چیز پایبند اصول و مبانی اخلاقی باشد ، توسل به ضمانت اجرای حقوقی ورجوع به مقامات قضایی به هنگام ضرورت به عنوان آخرین علاج باید مورد استفاده واقع شود.

آثار حقوقی نکاح شامل دو بخش است:

بخشی از این آثار دارای جنبۀ مالی است و بخشی دیگر از حقوق و تکالیف غیر مالی تشکیل شده است؛ چون نکاح در درجۀ اول یک قرارداد غیر مالی است و روابط شخصی زوجین مهمتر از روابط مالی آنهاست ، نخست از روابط شخصی (غیر مالی) زن و شوهر سخن می گوییم وسپس روابط مالی آنها را بررسی می کنیم.

مبحث اول- روابط شخصی زن و شوهر

در روابط شخصی زن وشوهر می توان نخست از تکالیف مشترک زوجین وسپس از پاره ای تکالیف اختصاصی آنان تحت عنوان ریاست شوهر بر خانواده سخن گفت.

1- تکالیف مشترک زوجین

الف) حسن معاشرت:

حسن معاشرت یکی از تکالیف مشترک زن و شوهر است؛ (مادۀ 1103 ق م) در این زمینه می گوید: « زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» حسن معاشرت یا خوش رفتاری زن و شوهر مربوط به عرف و عادت و رسوم اجتماعی است و مفتضای آن بر حسب زمان و مکان تغییر خواهد کرد؛ به طور کلی می­توان­گفت­،­حسن معاشرت ایجاب می­کند که زن و شوهر با خوش­رویی و مسالمت و صمیمیت باهم زندگی کنند و از مجادله و ناسزاگوییو اهانت به بکدیگر بپرهیزند؛ زندگی مشترک و به تعبیر دیگر زندگی زیر یک سقف را میتوان از لوازم حسن معاشرت دانست، بنابراین مرد مکلف است زنش را در خانۀ خود بپزیرد و زن اصولاً مکلف است در خانۀ مرد زندگی کند.

 ب) معاضدت:

مادۀ 1104 قانون مدنی می گوید:« زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود با یکدیگر معاضدت نمایند» هدف اصلی ازدواج همکاری در زندگی و اشتراک مساعی زن وشوهر در تأمین سعادت و رفاه خانواده است، بنابراین زن وشوهر نباید از معاضدت به یکدیگر در امور خانواده و تربیت اولاد دریغ ورزند؛ معاضدت زوجین به یکدیگر نیز مفهوم عرفی است و حدود آن با توجه به عرف و عادت ومقتضیات زمان و مکان تغیین می شود، مثلاً ممکن است بر حسب مقتضیات زمان و مکان خرید لوازم و نیازمندیهای خانه به عهده زن یا مرد باشد یا زن مکلف به اداره امور داخلی منزل باشد؛ تکلیف معاضدت اقتضا می کند که هیچیک از زن وشوهر نتواند برای کارهایی که در مقام ایفاء وظیفه انجام داده است مطالبۀ مزد کند؛ اگر مرد یا زن برای رفاه و تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد کاری انجام می دهد وظیفۀ اخلاقی و حقوقی خود را ایفاء کرده و از این رو نباید مستحق اجرت باشد، هر گاه مرد یا زن از انجام تکلیف معاضدت خود داری کند طرف دیگر می تواند به دادگاه مراجعه کند والزام متخلف را به ایفاء وظیفه بخواهد؛ به علاوه اگر زن از ایفاء وظیفه معاضدت خودداری کند، مستحق نفقه نخواهد بود.

ج) وفاداری:

زن و شوهر باید نسبت به یکدیگر وفا دار باشند؛ بدین معنی که از برقراری رابطۀ نا مشروع با دیگران بپرهیزند؛ البته اختیار همسر دیگر ، با رعایت مقررات ، منافاتی با وظیفه وفاداری به مفهومی که در اینجا مورد نظ است ندارد اگر چه این تکلیف صریحاً در قانون مدنی ذکر نشده ، لیکن عرف و عادت مسلم و مقررات جزایی حاکی از وجود آن در حقوق ایران است.                   

2- حقوق و تکالیف اختصاصی زوجین

الف) ریاست شوهر بر خانواده:

در حقوق ایران،مانند حقوق بسیاری از کشورها ، ریاست خانواده به عهده مرد است؛ مادۀ 1105 قانون مدنی که مبتنی بر آیۀ 34 از سوره نساء و فقه اسلامی است در این زمینه می گوید:« در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است.» در توجیه این قاعده گفته اند : هر اجتماعی را باید رئیسی باشد که کارها را هماهنگ کند و در صورت بروز اختلاف نظر او قاطع باشد ؛ خانواده نیز از این قاعده نمی توان مستثنی باشد؛ اصولاً زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و توافق یکدیگر امور خانواده را اداره کنند؛ لیکن اگر در مسائل خانوادگی بین آنان اختلاف نظر و سلیقه پدید آید ، نظر مرد به عنوان رئیس خانواده مقدم خواهد بود و زن باید نظر شوهر را بپذیرد ؛ اگر خانواده رئیسی نداشته باشد و زن و مرد در ادارۀ امور آن برابر باشند ، ناچار باید برای حل اختلاف خود در هر مورد به دادگاه رجوع کنند و همین امر ممکن است صلح و صفای خانواده را بر هم زند و پایه های زندگی زناشویی را فرو ریزد؛ ریاست خانواده مقامی است که برای تثبیت و مصلحت خانواده به مرد داده شده است و یک امتیاز و حق فردی برای شوهر محسوب نمی شود؛ ریاست خانواده بیشتر یک وظیفۀ اجتماعی است که برای تأمین سعادت خانواده به مرد محول گردیده و او نمی تواند از آن سوء استفاده کند و بر خلاف عرف و مصلحت خانواده آنرا بکار برد؛ مثلاً شوهر نمی تواند به عنوان رئیس خانواده زن را از رفت وآمد متعارف با خویشان و دوستان باز دارد، سوء استفادۀ مرد از اختیاراتی که به عنوان رئیس خانواده به او واگذار شده بر خلاف قانون است و ممکن است از مصادیق سوء معاشرت به شمار آید؛ سوالی که در اینجا مطرح است اینست که چرا ریاست خانواده به مرد داده شده است و نه به زن؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت: در جامعۀ ما ، بر حسب عرف و عادت و سنّت ، همیشه ریست خانواده با مرد بوده است ؛ به علاوه معمولاً مرد دارای توانایی جسمی و روحی بیشتری است و نیز میزان تجربه و اطلاعات مردان در اجتماع ما اغلب بیشتر از زنان است از این رو قانونگذار مرد را برای ریاست خانواده و انجام وظایف ناشی از آن مناسب تر دانسته است .

آثار ریاست شوهر بر خانواده :       ریاست خانواده که از خصایص شوهر است ، در حقوق ما دارای آثار و نتایجی است ؛ زن حق دارد نام خانوادگی شوهر را با موافقت او به کاربرد ( مادۀ 42 قانون ثبت احوال ) اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است، ( مادۀ 1005 قانون مدنی) ریاست خانواده ایجاب می کند که ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و هم او هزینۀ ادارۀ خانواده را به عهده داشته باشد( مواد 1180و 1199 ق م)

 ب- تعیین مسکن :

اختیار تعیین مسکن در حقوق ایران ، اصولاً با مرد است ؛مادۀ 1114 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد: « زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد » بنابراین ممکن است به موجب شرطی که ضمن عقد نکاح شده یا به موجب قرار داد دیگری ، اختیار تعیین مسکن به زن داده شده باشد ، در این صورت مرد مکلف است در منزلی که زن تعیین مکند سکونت نماید؛ در صورتی که اختیار تعیین مسکن طبق توافق طرفین به زن داده نشده باشد زن نمی تواند از زندگی در محلی که شوهر معین کرده ، خودداری نماید مگر اینکه بودن او با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد( مادۀ 1115 قانون مدنی) مثلاً مرد اگر زن را شکنجه یا آزار دهد یا بخواهد به زور مالی را از او بگیرد یا او را به انجام اعمال نا مشروع وادار کند ، در اینگونه موارد زن می تواند مسکن جداگانه اختیار کند؛ زن برای ترک خانه شوهر در اینگونه موارد احتیاج به حکم قبلی دادگاه ندارد زیرا ممکن است در صورت ماندن در منزل شوهر تا صدور رأی دادگاه ، زیانی که از آن بیم دارد ، دامنگیرش شود ؛ این نکته که می توان آنرا از مادۀ 12 قانون ازدواج استنباط کرد مورد قبول دیوانعالی کشور در رأی مورخ 2/2/1323 صادره از شعبۀ 6 واقع شده است.

 ج) شغل زن:

زن پس از قبول ازدواج آزادی خود را تا حدی از دست می دهد ؛ انجام تکالیف زناشویی مانع از آنست که زن بتواند آزادانه مانند زن بی شوهر به هر شغل مشروعی اشتغال ورزد؛ شوهر چون ریاست خانواده را به عهده دارد ، در مصلحت خانواده با پاره ای شرایط مقرر در قانون می تواند از حرفه و کار زن جلو گیری نماید؛ به موجب مادۀ 1117 قانون مدنی: « شوهر می تواندزن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن یا مرد است منع کند» دربارۀ اینکه آیا شغلی منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن یا مرد است یا نه، ضابطۀ کلی نمی توان بدست داد، این امر بر حسب زمان و مکان و وضع خانواده تفاوت می کند و تشخیص آن با عرف است.

د- تمکین:

از جمله آثار ریاست مرد بر خانواده ، تکلیف تمکین برای زن است ؛ تمکین دارای یک معنای خاص و یک معنای عام است ؛ تمکین به معنای خاص به عهدۀ دانشجوی عزیز امّا تمکین به معنای عام آنست که زن وظایف خود را نسبت به شوهر انجام دهد و از او در حدود قانون و متعارف اطاعت کند و ریاست شوهر را در خانواده بپذیرد، پس اگر شوهر توقعات نا مشروع یا نا متعارفی از زن داشته باشد زن مکلف به اطاعت از او نیست ؛ مثلاً اگر شوهر زن را از ادای فرائض مذهبی باز دارد یا از زن بخواهد که اموالش را به او انتقال دهد ، زن می تواند از اطاعت شوهرش سر باز زتند ؛ مرد می تواند رفت و آمد و مکاتبات زن را کنترل کند ؛ لیکن این کنترل نباید از حدود متعارف خارج باشد، هر گاه مرد بر خلاف متعارف از خروج زن از خانه و بازدید خویشان و دوستانش جلوگیری کند ، رفتار او از سوء معاشرت به شمار می آید؛ مقام ریاست خانواده برای مرد و وظیفه تمکین برای زن ایجاب می کند که هر گاه در امور خانواده و تربیت اولاد و معاشرتها و اعمال زن اختلاف نظری بین زن و مرد وجود داشته باشد زن از شوهر پیروی کند مگر اینکه مجوز قانونی برای عدم اطاعت از شوهر وجود داشته باشد؛ عدم تمکین در اصطلاح حقوقی نشوز و زنی که از شوهر اطاعت نمی کند ناشزه نامیده می شود ؛ نشوز در لغت به معنی ارتفاع و بلند شدن و در اصطلاح حقوقی نافرمانی یکی از زوجین است؛ نافرمانی زوج و عدم ایفا زناشویی از ناحیه او نیز در فقه اسلامی نشوز نامیده می شود؛ هر گاهئ نا فرمانی و وظیفه نشناسی از هر دو طرف باشد، آنرا شقاق نامیده اند ولی در حقوق، امروزه نشوز را معمولاً برای نا فرمانی زن به کار می برند؛ هر گاه زن ناشزه باشد شوهر می تواند به دادگاه مراجعه کرده و الزام زن را به تمکین بخواهد بعلاوه در چنین شرایطی زن نمی تواند از شوهر مطالبه نفقه کند؛ مادۀ 1108 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد : « هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظیفۀ زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود » بنابراین اگر زن مانع مشروع و عذر موجهی در عدم تمکین داشته باشد ، حق وی نسبت به نفقه ساقط نخواهد شد ؛ مثلاً اگر زن به علت خطری که از جانب شوهر متوجه اوست از ماندن در خانۀ شوهر خودداری کند یا به­علت ابتلاء شوهر به امراض مقاربتی از نزدیکی با او امتناع نماید ، این امتناع مانع حق نفقه نخواهد بود( ماده 1127 ق. م)                               

مبحث دوم – روابط مالی زن و شوهر

استقلال مالی زن :

در حقوق ایران ، اموال زن و مرد دارایی مشترک را تشکیل نمی دهد بلکه اموال هر یک از زوجین مستقل و جدا از اموال دیگری است ، بدینسان زن در حقوق ایران ، که در این قسمت نیز از فقه اسلامی پیروی کرده است از نظر مالی مستقل است ؛ وی میز تواند در اموال خود چه به صورت جهیزیه باشد چه غیر آن ، آزادانه تصرف کند و هر گونه عمل مادی یا حقوقی نسبت به آنها انجام دهد؛ شوهر حق هیچگونه مداخله در اموال و دارایی زن را ندارد و ریاست او بر خانواده اختیاراتی برای وی در این زمینه ایجاد نمی کند؛ از این لحاظ حقوق اسلام و ایران برای زن اهلیت کامل قائل شده و بر خلاف حقوق سابق اروپا ، زن را به هیچ وجه محجور نشناخته است؛ مادۀ 1118 ق م  در این باره می گوید : « زن مستقلاً می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد انجام دهد » این یک قاعدۀ مترقی است که در بعضی کشورهای متمدن و پیشرفته زنان پس از سالها مبارزه به آن دست یافته اند.

 بند اوّل- نفقۀ زن

برابر مادۀ 1106 قانون مدنی : « در عقد دائم نفقۀ زن به عهدۀ شوهر است » این مزیتی است که قانون گذار ایران برای زن قائل شده است و به موجب آن زن می تواند از شوهر مطالبۀ نفقه کند و در صورت لزوم از طریق مدنی و کیفری او را به پرداخت نفقه تحت تعقیب قرار دهد؛ فلسفه این قاعده آن است که در اکثر خانواده های ایرانی زنان اموال و در آمد کافی  برای تأمین مخارج خود و شرکت در هزینۀ خانواده ندارند وانگهی اداره خانه و امور داخلی خانواده که وظیفه ای بس بزرگ است به عهدۀ آنهاست و زنان به کار اقتصادی دیگری که منبع در آمدی برای آنان باشد اشتغال نمی ورزند؛ البته چنانکه در پیش گفتیم ، زن در صورتی استحقاق نفقه خواهد داشت که از مرد تمکین کند و به تعبیر دیگر وظایف زناشویی را انجام دهد؛ نشوز زن مانع استحقاق نفقه است.

الف- مفهوم نفقه زن :

مادۀ 1107 قانون مدنی در تعریف نفقه زوجه می گوید: « نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطۀ مرض یا نقصان اعضاء» چنانکه ملاحظه می شود مادۀ مذکور فقط مسکن و پوشاک و خوراک و اثاثۀ خانه و خدمتگزار را ذکر کرده و از سایر چیزهایی که عرفاً مورد احتیاج زن است مانند هزینۀ دارو و درمان و آرایش و شستشو سخنی نگفته است ؛ اگر ظاهر قانون را ملاک عمل قرار دهیم باید بگوییم این گونه هزینه ها چنانکه گروهی از فقهای امامیه گفته اند ، جزء نفقه نیست لیکن قبول این نظریه بر خلاف مصلحت خانواده و اجتماع است و با ذوق سلیم و عرف هم سازگار نیست ؛ پس می توان گفت آنچه در مادۀ 1107 آمده حصری نیست و هر چیزی که بر حسب متعارف مورد احتیاج زن باشد جزء نفقه است و مرد باید آنرا برای زن فراهم کند ؛ از کلمۀ احتیاج که در ذیل ماده به کار رفته است نیز می توان این نتیجه را گرفت ؛ بعضی از فقهای امامیه مانند صاحب جواهر و صاحب مسالک نیز همین نظر را پذیرفته اند؛ صاحب جواهر بعد از انتقاد از کسانی که نفقه را منحصر به اشیاء دانسته اند و مخصوصاً هزینه دارو ، عطر و.... را استثناء کرده اند ، رجوع به عرف را برای تعیین محتوای نفقه مرجح می داند ؛ بویژه توضیح می دهد که اگر مبنای نفقه احتیاج زن باشد، استثناء دارو و سایر اشیاء مذکور وجاهت ندارد ؛ به هر حال در نفقه زن چنانکه از مادۀ 1107 قانون مدنی بر می آید وضعیت و احتیاجات زن به طور متعارف ملاک عمل است نه وضعیت مرد ؛ پس اگر زن از خانوادۀ متمکن باشد ، شوهر به ناچار باید وسائل زندگی او را آنچنانکه شأن و وضع اجتماعی و خانوادگی او اقتضا می کند ، فراهم آورد.

طبیعت حق زن بر نفقه :

مقصود از طبیعت یا ماهیت حق زن بر نفقه آنست که ببینیم آیا زن آنچه را که شوهر به عنوان نفقه به او می دهد مالک می شود یا فقط اذن در انتفاع به زن داده شده و او می تواند از آن استفاده کند ؛ اگر زن مالک چیزی باشد که به عنوان نفقه دریافت کرده می تواند در آن تصرفات مالکانه انجام دهد ، چنانکه آنرا بفروشد یا ببخشد ؛ ولی اگر زن اذن در انتفاع داشته باشد ، بدون اجازۀ صاحب مال حق اینگونه تصرفات را نخواهد داشت ؛ برای تشخیص طبیعت حق زن بر نفقه باید به ارادۀ شوهر و عرف و عادت که مفسر اراده است رجوع کرد و نیز فقه اسلامی که چه بسا منطبق با عرف و عادت است می­تواند ما را در این خصوص یاری دهد؛ برای تشخیص طبیعت حق زن بر نفقه باید بین اموال مصرف شدنی مانند ، خوردنی ها و آشامیدنیها ، عطر ، صابون و...... با توجه به ارادۀ شوهر و عرف و عادت و عقیدۀ فقهای امامیه می توان زن را مالک آنها تلقی کرد؛ پس اگر زن صرفه جویی کرده و قسمتی از این اموال را نگاه­داشته باشد ، می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید.امّا اموال دستۀ دوم ، یعنی اموالی که با انتفاع از آنها عین، نابود نمی شود ، مانند : مسکن ، اثاثۀ خانه ، لباس ، کفش و غیر آن ، همۀ اموال از نظر عرف و عادت و ارادۀ شوهر یکسان نیستند؛ در مورد مسکن و اثاثۀ خانه معمولاً شوهر فقط اذن انتفاع از آنها را به زن   می دهد وبه اصطلاح فقهای امامیه ، مقصود انتفاع است نه تملیک ؛ پس این اموال به مالکیت زن در نمی آید ، از این رو شوهر می تواند هر لحظه آنها را بفروشد یا به اموال دیگری تبدیل کند در مورد لباس و کفش و امثال آن ، فقهای امامیه اختلاف نظر دارند ، بعضی گفته اند ، شوهر این اموال را برای انتفاع زن در اختیار او قرار داده است و زن مالک آنها نمی شود ؛ زیرا شوهر تملیک آنها را به زن نداده و اصل هم عدم تملک زن نسبت به آنهاست ، به علاوه با اذن در انتفاع مقصود از انفاق که رفع احتیاج زن است حاصل میگردد و نیازی به تملک زن نیست ؛ معهذا به نظر می رسد که در عصر ما به موجب عرف و عادت دادن اینگونه اموال به زن ظاهر در تملیک است ، ارادۀ شوهر برحسب متعارف این است که می خواهد این اشیاء را به زن خود تملیک کند ، نه آنکه مالکیت آنها را برای خود حفظ نماید و فقط اذن انتفاع به زن دهد مگر اینکه شوهر صریحاً قصد خود را بر عدم تملیک اعلام دارد یا از قرائنی عدم تملیک استفاده شود یا عرف محل از آن حکایت داشته باشد، باید اضافه کرد که اگر زن مالک این اشیاء گردد ، نمی تواند به طور غیر متعارف و به زیان شوهر در آن تصرف کند ، چنانکه جامه­ای را که شوهر تازه برای او خریده است به دیگری ببخشد یا عمداً آنرا پاره کند؛ تصرفات زن در اموالی که به عنوان نفقه تملک کند ، هر گاه بر خلاف متعارف و به زیان شوهر باشد سوء استفاده از حق تلقی می شود که ممنوع و موجب مسئولیت مدنی است    ( مستنبط از مادۀ 132 قانون مدنی و قواعد مسئولیت مدنی)

ویژگیهای نفقۀ زن :

1)نفقۀ زن مقدم بر نفقۀ اقارب است ( مادۀ 1203 ق.م ) « اگر کسی توانایی مالی نداشته باشد که هم به زن و هم به خویشاوندان نسبی خود نفقه بدهد ، زن بر دیگران مقدم خواهد بود

2)زن می تواند نفقۀ زمان گذشته خود را مطالبه کند و برای وصول آن در دادگاه اقامۀ دعوی نماید، در حالیکه « اقارب فقط نسبت به آتیه می توانند مطالبۀ نفقه نمایند » ( مادۀ 1206 قانون مدنی)

3)نفقۀ زن مشروط فقر او یا تمکن مرد نیست؛ زن اگر چه ثروتمند باشد ، می تواند، می تواند از شوهر خود نفقه بخواهد ؛ در صورت خود داری شوهر از دادن نفقه و عدم امکان الزام او به انفاق ، قانون به به زن حق می دهد که از دادگاه تقاضای طلاق کند( مادۀ 1129 قانون مدنی وبند 2 مادۀ 8 قانون حمایت از خانواده) لیکن در نفقۀ اقارب فقر یک طرف و تمکن طرف دیگر شرط است ( مواد 1197و1198 ق.م ) بعلاوه در مقدار نفقۀ زن وضع اقتصادی شوهر در نظر گرفته نمی شود ، در حالیکه نفقۀ اقارب با توجه به وضع اقتصادی منفق تعیین می گردد و تکلیف به انفاق تا حدی است که نفقه دهنده در وضع معیشت خود دچار مضیقه نشود (مادۀ 1198)

4)طلب زن بابت نفقه یک طلب ممتاز است و در صورت ورشکستگی یا فوت شوهر و عدم کفایت اموال او برای پرداخت دیون ، بر سایر بدهیها مقدم خواهد شد ؛ لیکن نفقۀ اقارب دارای این خصوصیت نیست. البته شایان ذکر است که قانون حمایت از خانواده نفقۀ اولاد را بر سایر دیون مقدم دانسته است (تبصرۀ 2 مادۀ 12 قانون حمایت از خانواده

بند دوم - مهر

مهر یا صداق ، مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن می شود ؛ نهاد مهر در حقوق ایران مبتنی بر سنت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربی نمی توان یافت ؛ اگر چه تعیین مهر های سنگین که به تازگی معمول شده عیوبی دارد و به ویزه می توان آن را سّدی در راه تشکیل خانواده محسوب داشت؛ معهذا مهر که از جانب مرد به زن داده می شود می تواند کمبود سهم الارث زن را در حقوق ما تا حدی جبران کند؛بعلاوه مهر در عرف نشانۀ ارج و احترامی است که مرد برای زن قائل است و مظهر تعهد شوهر برای تأمین زندگی زن است؛ گاهی مهر که معمولاً هنگام انحلال ازدواج مطالبه می شود مانع گسستن پیوند زناشویی می گردد و تضمینی برای دوام ازدواج به شمار می آید؛ در صورت وقوع طلاق نیز گاهی مالی که زن به عنوان مهر می گیرد در زندگی او بسیار موثر است و مانع پریشانی و استیصال وی می گردد؛ مهر بر خلاف آنچه بعضی از غربیان تصور کرده اند وبرای ما تعجب آور است ، بهای فروش زن نیست ؛ زیرا اولاً هیچکس نمی تواند خود یا دیگری را در مقابل مالی بفروشد و از زمانی که برده فروشی لغو شده انسان هیچگاه موضوع حق واقع نمی شود بلکه همیشه طرف حق است، ثانیاً در خرید و فروش ، قیمت باید هنگام معامله معین و معلوم باشد و گرنه قرارداد باطل است، لیکن در نکاح دائم تعیین مهر شرط صحت قرارداد نیست و ممکن است نکاح بدون تعیین مهر واقع گردد، در این صورت زن پس از نزدیکی مستحق مهر المثل خواهد بود

الف- تعیین مهر در عقد نکاح

مهر المسّمی:

هر گاه مهر در عقد نکاح تعیین شده باشد ، آنرا مهرالمّسمی گویند؛ اصطلاح مهرالمسّمی از فقه اسلامی گرفته شده است و در مادۀ 1100 قانون مدنی به کار رفته ولی قانون آنرا تعریف نکرده است ، معهذا با استفاده از موارد مختلف قانون مدنی و با توجه به فقه اسلامی می توان گفت: مهرالمسّمی عبارت است از مال معینی که با عنوان مهر با توافق زوجین تعیین می شود یا شخصی که زوجین انتخاب کرده اند معین می نمایند؛ این مال ممکن است عین معین باشد، مانند: خانه ، زمین ، باغ، اتومبیل و غیر اینها؛ ممکن است منفعت باشد، چنانکه سکونت یا اجاره بهای خانه ای را برای مدت معین مهر قرار دهند و نیز ممکن است عمل(کار) باشد؛ البته کاری را می توان مهر قرار داد که ارزش اقتصادی داشته باشد ، مانند تعلیم زبان خارجی یا هنر دوزندگی یا آشپزی؛ همچنین ممکن است مهر نه عین باشد نه منفعت ونه عمل، بلکه حق باشد؛ این حق اعم است از حق دینی مانند حقی که به نفع زن از طرف شوهر ایجاد می شود ( چنانکه شوهر تعهد می کند مبلغ یکصد هزار تومان بابت مهر به زن بدهد) یا طلبی که شوهر از شخص ثالث دارد و حق عینی ( مانند حق انتفاع و ارتفاق و حق خیار)                            

شرایط مهر المسّمی:

قراردادی که زن و مرد راجع به مهر می بندند یک قرار داد مالی تبعی است ، یعنی قراردادی است راجع به مال که جدا از اصل نکاح ولی تابع عقد مزبور می باشد و بدین جهت شرایط اساسی صحت معامله در مورد قرارداد مهر نیز لازم الرعایه است؛ بنابراین چیزی که به عنوان مهر تعیین می شود باید دارای شرایط عمومی مورد معامله باشد؛ مهر باید مالیت داشته باشد یعنی دارای ارزش دادو ستد اقتصادی باشد( مادۀ 1078 ق.م )پس هوا و آب دریا را که ارزشدادو ستد اقتصادی ندارند را نمی توان به عنوان مهر تعیین کرد ، مهر باید بوسیلۀ زن قابل تملک باشد ( مادۀ 1078ق.م ) بنابراین اموال و مشترکات عمومی ( مانند جاده ها و باغهای عمومی ) و موقوفات را نمی توان مهر قرار داد، هر گاه مهر ، عین معین باشد باید در زمان عقد موجود باشد و اگر معلوم شود که آن عین در زمان عقد موجود نبوده ، تعیین مهر باطل خواهد بود ، مثلاً اگر اتومبیلی را مهر قرار دهند که در حین عقد از بین رفته بوده است تعیین مهر باطل و بی اثر است و مثل یا قیمت به زن تعلق می گیرد( مستنبط از مواد 361 و1100 ق.م )، مالی که مهر قرار داده میشود باید ملک شوهر باشد، البته ملک غیر را هم با اذن مالک می توان مهر قرار داد، اگر ملک غیر بدون اذن مالک مهر قرار داده شود و بعداً مالک آنرا اجازه کند تعیین مهر نافذ خواهد بود ، لیکن اگر صاحب مال اجازه ننماید ، شوهر باید مثل یا قیمت آنرا بدهد(مادۀ 1100) « مهر باید بین طرفین تا حدی که که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد » مادۀ 1079 قانون مدنی                                                                                          

معلوم بودن مهر این است که مقدار و جنس و وصف آن مشخص باشد ، بنابراین نمی توان مقدار نامعلومی از زمین و یا ویلا و یا طلا یا کالایی را که مشخصات آن معلوم نیست مهر قرار داد، مهر باید معین باشد یعنی نمی توان یکی از دو یا چند چیز را به طور مردد ( مانند ، یکی از دو خانه به طور نا معین) مهر قرار داد(مستنبط از ماده 190 قانون مدنی )، مهر باید منفعت عقلایی مشروع داشته باشد ، بنابراین چیزی را که قانون فروش یا استعمال آنرا منع کرده مانند مواد مخدر نمی توان مهر قرار داد(مستنبط از مواد 215و 348 ق.م)                                                     

مقدار مهر المسّمی:

در حقوق ما برای مهر از نظر مقدار ، حداقل و حداکثر معین نشده است و زوجین می توانند آنرا با توافق یکدیگر تعیین کنند، مادۀ 1080 ق م در این زمینه می گوید : « تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است» قانون مدنی در این مسأله از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است ، قول دیگری که بعضی از فقهای بزرگ امامیه مانند سید مرتضی و شیخ صدوق پذیرفته اند آنست که مقدار مهر نباید از مهر سنت تجاوز کند؛ مهر سنت با مهر السنه، مهری است که پیامبر اکرم (ص) برای دخترشان حضرت فاطمه (س) تعیین فرمودند ؛ این مهر پانصد درهم بود که معادل 5/262 مثقال پول نقره مسکوک به مثقال صیرفی ( هر مثقال 24 نخود ) ؛ شک نیست که قرار دادن مهر های سنگین در نکاح که متأسفانه امروز معمول شده است ، اگر از نظر اسلام ممنوع نباشد، لااقل ناپسند است؛ گرانی روز افزون مهریه یکی از مشکلات ازدواج در عصر جدید است که باید چاره ای برای آن اندیشید؛ آموزش و پرورش صحیح دختران و خانواده ها و تنویر افکار مردم و معتقد ساختن آنان به اینکه ازدواج یک معامله اقتصادی نیست و حیثیت و آبرو و خوشبختی دختر و گرمی کانون خانوادگی به زیادی مهر بستگی ندارد ، بیش از اصلاح قانون می تواند در تعدیل مهریه موثر باشد.

ب- عدم تعیین مهر در عقد نکاح

مهر المثل:

مهر المثل مهری است که به موجب قرار داد تعیین نشده ، بلکه بر حسب عرف و عادت و با توجه به وضع زن از لحاظ سن ، زیبایی ، تحصیلات ، موقعیت خانوادگی و اجتماعع او و غیراینها و با در نظر گرفتن مقتضیاتن ز مان و مکان معین می گردد؛ ماده 1091 قانون مدنی در این باره می گوید: « برای تعیین مهر المثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به امثال و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود» در فقه امامیه گروهی از فقها بر آنند که مهر المثل نباید از مهر سنت تجاوز کند ولی در قانون مدنی این نظر پذیرفته نشده است و محدودیتی در تعیین مهر المثل نیست ؛ در صورت بروز اختلاف دادگاه میزان مهر المثل را با توجه به عوامل مختلفیکه در آن موثر است تعیین خواهد کرد؛

 برابر قانون مدنی ، زن در موارد ذیل مستحق مهر المثل است :                                                           

1- هر گاه مهریه در عقد تعیین نشده باشد و قبل از تراضی بر مهر معین ، بین زوجین نزدیکی واقع شود (ماده 1087)

2- هر گاه عدم  مهریه در عقد شرط شده باشد و قبل از تراضی زوجین بر مهر ، نزدیکی واقع شود( ماده 1087)          

3- هر گاه توافق طرفین دربارۀ مهر المسمی به جهتی باطل باشد ، چنانکه مال تعیین شده مجهول باشد و یا مالیت نداشته باشد (ماده 1100 ) ممکن است با اطلاق ماده 1100 تصور شود که در صورت بطلان مهر حتی فبل از نزدیکی زن مستحق مهر المثل است لیکن از آنجا که بنا بر قول فقهای امامیه ، نزدیکی شرط استحقاق مهر المثل است ، می توان گفت همین راه حل مورد نظر قانون گذار بوده است؛ به علاوه می توان این قاعده را یک عرف و عادت مسلم دانست که از منابع حقوق به شمار می آید

4- هر گاه نکاح باطل و زن جاهل به بطلان بوده نزدیکی واقع شده باشد؛ مادۀ 1099 قانون مدنی در این خصوص می گوید : « در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی ، زن مستحق مهر المثل است

علل انحلال نکاح :

انحلال نکاح عبارت از انقطاع و از میان رفتن رابطۀ زناشویی است که علل مختلف می تواند داشته باشد ماده 1120 ق.م  در این باره می گوید : « عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود » این ماده از فوت سخنی نگفته ولی شک نیست که فوت یکی از زوجین نیز موجب انحلال نکاح است و شاید بدیهی بودن مطلب سبب شده که قانونگذار در ماده 1120 ق. م  از آن یاد نکرده است ؛ همچنین انقضاء مدت که یکی از موجبات انحلال نکاح منقطع است در این ماده ذکر نشده است ، هر چند که (مادۀ 1139 ق.م )از آن یاد کرده است به هر حال علل انحلال نکاح دائم ، فوت ، فسخ و طلاق است؛ البته فوت و فسخ اختصاص به نکاح دائم ندارد و در نکاح منقطع نیز موجب انحلال ، لیکن طلاق ویژه نکاح دائم است ( ماده 1139 ق.م ) ، به نظر می رسد که فسخ در ماده 1120 شامل انفساخ یعنی انحلال و بر هم خوردن نکاح به یک علت قانونی بدون ارادۀ زوج یا زوجه نیز می شود ، بنابراین لعان یا مرتد شدن زوجه موجب انفساخ است مشمول ماده 1120 خواهد بود؛ به هر حال، راجع به فوت نیازی به بحث جداگانه نیست و اثر آن در روابط زوجین در  فصول مختلف مانند عدّه و مهریه و ارث بررسی می شود؛ آنچه در اینجا باید مورد مطالعه واقع شود فسخ نکاح دائم و طلاق است که از جهاتی با هم شباهت دارند و تفاوتهایی نیز بین آن موجود است ؛ قبل از بحث تفصیلی از فسخ و طلاق بجاست نخست مقایسه ای کلی از این دو نهاد حقوقی که روشنگر وجوه اشتراک و اختلاف آنهاست بدست آوریم.

وجوه اشتراک :

فسخ نکاح و طلاق هر دو عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع ) و موجب انحلال نکاح هستند ؛ فسخ نکاح و طلاق نسبت به گذشته تأثیر ندارند و به رابطۀ زناشویی از تاریخ وقوع فسخ یا طلاق خاتمه می دهد و از این لحاظ ، نکاح باطل با نکاح قابل فسخ فرق دارد ؛ نکاح باطل اصولاً منشاء اثر نیست و فقط در صورتی که یکی از زوجین یا هر دو جاهل به نکاح باشند ، آثاری از لحاظ مهریه و اولاد بر آن مترتب است ، اما نکاح قابل فسخ ازدواجی درست است و آثار خود را از روز انعقاد به بار می آورد ؛ با وجود این اگر فسخ شود از زمان فسخ رابطه نکاح منحل می گردد ؛ مانند موردی که بین زن و شوهر طلاق واقع شود ؛ از لحاظ عدّه نیز فسخ نکاح دائم مانند طلاق است ، چه در هر دو مورد ، عدّه زن ، سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت عدّه او سه ماه تمام خواهد بود    ( ماده 1157ق م)

                      فسخ نکاح و طلاق از جهات زیر با هم تفاوت دارند:

1 - فسخ نکاح دارای تشریفات طلاق از قبیل صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق و اجرای صیغه طلاق درحضور دو شاهد عادل نیست و به هر لفظ یا عملی که دلالت  بر آن نماید واقع می شود ( ماده 1132 ق.م )

2 - طلاق هنگامی درست است که زن دارای شرایط خاصی باشد ، زن باید در هنگام طلاق در طهر غیر مواقعه باشد ؛ اما فسخ نکاح دارای این شرایط نیست .                          

 3- در طلاق ، اگر رجعی باشد در ایام عدّه حق رجوع دارد ولی در فسخ نکاح هیچگونه حق رجوع نیست و انحلال ازدواج کامل است.                                                                

 4- هر گاه قبل از نزدیکی طلاق واقع شود زن مستحق نصف مهر است و اگر پیش از طلاق مهر تعیین نشده باشد ، زن مستحق مهر المتعه است ، لیکن « هر گاهئ عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود ، زن حق مهریه ندارد ، مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت  با وجود فسخ نکاح ، زن مستحق نصف مهر است » ماده 1191 قانون مدنی .                                                                                                    

 5- طلاق در حقوق ما اصولاً بوسیلۀ شوهر یا به نمایندگی از او واقع می شود ، در حالیکه فسخ نکاح حسب مورد ممکن است از جانب شوهر یا زن باشد.                                       

6 - طلاق باید در دفتر رسمی به ثبت برسد و عدم ثبت آن جرم است لیکن عدم ثبت فسخ نکاح جرم شناخته نشده  است .                                                                             

 7- طلاق هر گاه سه مرتبه متوالی واقع شود موجب حرمت است ولی فسخ نکاح هیچگونه ایجاد حرمت نمی کند

وُالسَّلامُ عَلی مَن اِتَپَعَ الُهّدی

بهار1390

سیف اله میرزایی 

...................................................................................................................................

+ نوشته شده در پنجشنبه هفدهم شهریور 1390ساعت 18:52 توسط parham |


استاد گرامی خانوم رنجبر

فصل اول: خواستگاری و نامزدی

خواستگاری عبارت از این است که از زنی تقاضای ازدواج کنند. در قانون مدنی یک ماده به خواستگاری اختصاص داده شده است که مبتنی بر فقه اسلامی است و آن ماده4 103 ق. م می باشد که می گوید :

« هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود» بنا براین خواستگاری از زنی که دارای مانعی برای نکاح باشد ، مانند زنی که از محارم نسبی یا سببی شخص محصوب می شود ، مجاز نیست ؛ همین طور است زنی که در عدّه رجعیه است ، چه آن زن در حکم زن شوهر دار است و خالی از موانع نکاح بشمار نمی آید.        

مبحث دوم - نامزدی

نامزدی یا وعدۀ ازدواج ، قرار دادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته می شود.

نامزدی را نمی توان صرفاً یک تعهد اخلاقی دانست، چه اصولاً جای بحث از تعهدات اخلاقی در کتب اخلاق است نه در قانون ، بنابراین نامزدی، همانطور که در حقوق سویس گفته اند؛ یک قرار داد است ولی قرار دادی جایز که طرفین می توانند آنرا فسخ کنند ماده 1035 ق. م در این باره می گوید : وعده ازد واج ایجاد علقه زوجیت نمی کند ، اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده ، پرداخت شده باشد. بنابراین هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.                                                              

مبحث سوم – اختلاف جنس

بطلان نکاح  دو همجنس :

اختلاف جنس از شرایط اصلی نکاح است و نکاح بین دو همجنس نمی تواند تحقق پیدا کند . این امر جزو بدیهیات حقوقی است  و احتیاج به استدلال ندارد . معهذا درتأ یید آن می توانیم به فقه اسلامی یا عرف و عادت مسلم ( ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی)  استناد کنیم و نیز بگوییم که ازدواج بین دو همجنس بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است و از این رو طبق ماده 975 ق. م باطل است و دادرس نمی تواند به این ترتیب اثر دهد ؛ به علاوه مواد 1035 و1067و 1122و 1124 نشانگر آنست که نکاح فقط بین زن و مرد امکانپذیر است، هر چند ماده صریحی بر بطلان نکاح دو همجنس وجود ندارد

فصل دوم : شرایط نکاح

 در عمل هنگامی که سر دفتر بخواهد نکاحی را واقع و ثبت کند ، برای احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع می کند و در صورتی که شناسنامه حاکی از این اختلاف باشد می تواند عقد نکاح را جاری کند و آنرا در دفتر رسمی ازدواج به ثبت برساند ؛ البته ممکن است شناسنامه گویای حقیقت نبوده و در واقع عقد نکاح بین دو همجنس بسته شده باشد . این نکاح بی شک باطل است ولی برای ابطال سند نکاح و شناسنامه باید به داد گاه رجوع کرد و دادگاه با ارجاع امر به کارشناس(پزشک) اگر تشخیص دهد که طرفین همجنس هستند حکم به بطلان نکاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مینماید  

– قصد و رضا (اراده)

  قصد و رضا یا اراده طرفین از ارکان هر قرار داد  از جمله نکاح است ؛ البته اراده باطنی برای تحقق نکاح کافی نیست بلکه اراده باید به طریق معتبر در قانون بیان شود ؛ این اراده علاوه بر عناصر اصلی نکاح ممکن است متضمن پاره ای تعهدات فرعی و تبعی باشد که از آنها به شروط ضمن عقد تعبیر می کنند . با توجه به این نکات در این مبحث  نخست از وجود اراده و سپس از اظهار آن و بالاخره از شروط ضمن عقد نکاح سخن خواهیم گفت

  وجود اراده

ارزش اراده باطنی درنکاح:

بحث تفصیلی از اراده یا  قصد و رضا مربوط به کلیات قرار دادهاست و در اینجا کافی است مسأ له باختصار بررسی شود. چون نکاح عقد و اراده در آن ، مانند سایر قرار دادها مهمترین رکن به شمار می آید ، ازدواجی که بدون اراده (قصد) واقع شده باشد باطل و از درجه اعتبار ساقط است . بنابراین نکاح در حالت مستی یا نکاح با شوخی و نکاح مجنون که به وسیله خود او بسته شده باشد ، به علت فقدان قصد انشاء ، بی ارزش است.                                                                                                                                                                

همینطور است اگر کسی را به خواب مغناطیسی برده در حالی که فاقد اراده است او را به ایجاب یا قبول نکاح وا دارند ؛ این نکته را نه تنها از قواعد عمومی قرار دادها بلکه از پاره ای موارد و مواد قانونی که در باب نکاح آمده است می توان استنباط کرد ؛ مثلاً مادۀ 1062 ق.م لزوم قصد را بدین عبارت بیان داشته است : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید» مادۀ 1064 ق.م هم می گوید: « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد » ؛ عاقد در این ماده اعم است از کسی که برای خود عقد نکاح می بندد یا به نمایندگی از دیگری ؛ بنابراین از مادۀ فوق بر می آید که قصد طرفین از شرایط اساسی نکاح است .  

– اظهار اراده

الف- نحوۀ اظهار اراده

مادۀ 1062 قانون مدنی : « در نکاح مانند سایر قرار دادها ، ارادۀ باطنی برای تحقق عقد کافی نیست ؛ بلکه اراده باید با الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اظهار شود » مادۀ 1062 در این خصوص مقرر می دارد : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت به قصد ازدواج مینماید.»                                                                                           

کسی که نخست اراده خود را برنکاح با لفظی که صریح در بیان مقصود می باشد اعلام می دارد ایجاب می کند و طرف دیگر که با به کار بردن لفظی رابطۀ ازدواج را می پذیرد ، قبول می نماید ؛ طرف ایجاب را موجب و طرف قبول را قابل گویند.                                                  

چون نکاح قرار دادی مهم است و تعهدات سنگینی برای طرفین ایجاد می کند ؛ لذا طرفین صریحاً ارادۀ خود را بر تشکیل خانوادۀ قانونی ، با به کار بردن الفاظی ، اعلام کنند تا آثار نکاح برآن بار شود ؛ در باب نکاح بر خلاف سایر قرار دادها در نحوۀ بیان اراده سختگیری بیشتری شده است ؛ قانون گذار صرف رابطۀ جنسی زن و مرد و معاشرت و مراودات آنها را کافی برای تحقق ازدواج نمی داند قانون گذار می خواهد از آغاز هیچ گونه شک و شبهه ای در قصد نکاح وجود نداشته باشد و بدین جهت به کار بردن الفاظی را که صریحاً دلالت بر قصد نکاح کند لازم می شناسد. معهذا ، « هر گا ه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می شود ؛ مشروط بر اینکه به طور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد » ( ماده1066 قانون مدنی )

تقدم قبول بر ایجاب  :

در عقد نکاح معمولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد واقع می شود ؛ سوالی که دراینجا پیش می آید اینست که آیا قبول می تواند بر ایجاب مقدم بشود؟ اکثر فقها ی امامیه تقدم ایجاب بر قبول را شرط نمی دانند ؛ در حقوق جدید هم مانعی به نظر نمی رسد که نخست مرد ارادۀ خود را بر نکاح اعلام کند و سپس زن قصد خود را اظهار نماید به این ترتیب لازم نیست که ایجاب همیشه از ناحیۀ زن باشد بلکه ممکن است ایجاب از طرف مرد و  قبول از جانب زن واقع شود ؛ احتمال می رود مقصود کسانی که از تقدم قبول بر ایجاب سخن گفته اند همین باشد نه آنکه اعلام ارادۀ مرد به عنوان قبول مقدم شود

توالی ایجاب و قبول:

طبق مادۀ 1065 قانون مدنی « توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است » این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است ؛ مقصود از توالی چنانکه فقهای امامیه گفته اند ،  آنست که فاصلۀ بین ایجاب و قبول از حد متعارف بیشتر نباشد  پس توالی ، چنانکه مادۀ 1065 به آن اشاره می کند یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصلۀ زمانی ولو کوتاه بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد؛ فاصلۀ کوتاهی که عرف آنرا بپذیرد ، بدانگونه که عرفاً این قبول را مربوط به آن ایجاب بدانند ، مانع صحت نکاح نیست.       

ب- ثبت نکاح

ثبت نکاح شرط صحت نیست:

نکاح یک قرار داد رضایی است و وقوع آن منوط به هیچ گونه تشریفات نیست ؛ بنابراین ممکن است نکاح بدون تنظیم سند رسمی واقع شود ، معهذا قانون گذار برای اینکه اثبات نکاح بدون تنظیم سند رسمی به آسانی امکان پذیر نمی باشد، ( در صورت بروز اختلاف) ثبت نکاح در دفتر رسمی ازدواج را لازم شمرده است.

مادۀ یک قانون ازدواج مصوب 1316 مقرر می دارد :

  « در نقاطی که وزارت عدلیه معین و اعلام می نماید ، هر ازدواج و طلاق و رجوع باید در یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود واقع و به ثبت برسد؛ در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید، به یک تا شش ماه حبس تأ دیبی  ( که در حال حاضر حبس تعزیری می گویند ) محکوم می شود و همین مجازات در بارۀ عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفاتر رسمی به اجرای صیغۀ ازدواج یا طلاق یا رجوع مبادرت می نماید.»

جملۀ الحاقی سال 1317 « در حوزه هایی که آگهی فوق الذکر از طرف از طرف وزارت دادگستری نشده است شوهر مکلف است در صورتی که در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج یا طلاق یا رجوع نماید تا بیست روز پس از وقوع عقد یا طلاق یا رجوع را به ثبت برساند والاّ به یک ماه تا شش ماه حبس تأ دیبی ( در حال حاضر حبس تعزیری) محکوم خواهد شد.»  بنابراین ماده تنظیم سند رسمی برای نکاح لازم است امّا شرط صحت نکاح نیست . 

 ج - وکالت در نکاح

اعلام اراده بوسیلۀ وکیل:     در نکاح لازم نیست که اراده به وسیلۀ خود طرفین اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت گیرد؛ وکالت در نکاح در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلامی پذیرفته شده است؛ در حقوق پاره ای کشورها از جمله فرانسه برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت برگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته باشند ، نکاح را یک امر کاملاً شخصی تلقی کرده و اعلام بلاواسطه ارادۀ ازدواج را ضروری دانسته اند؛ عیب این راه حل آنست  که از نکاح در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند مسافرت و بیماری نمی تواند در مجلس عقد حاضر شود جلوگیری می کند ؛ در مقابل ، وکالت در نکاح این امکان را به اشخاص می دهد که در اینگونه موارد عقد نکاح ببندند. به هر حال قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج ، وکالت را در این باب پذیرفته و صریحاً مقرر داشته است که: « هر یک از زن و مرد میتواند برای نکاح وکالت به غیر دهد»  ( ماده 1071 ق.م) معهذا برای حمایت از موکل و جلو گیری از سوء استفادۀ وکیل مقرراتی آورده است.          

شرایط وکیل :

طبق مادۀ 1064 قانون مدنی « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد »

مقصود از عاقد کسی است که صیغه عقد نکاح را جاری می کند اعم از اینکه برای خود باشد یا به وکالت از دیگری ؛ چنین شخصی باید:

اولاً :         عاقل باشد ، بنابراین دیوانه نمی تواند صیغۀ عقد جاری کند.

ثانیاً :       بالغ باشد      ، « سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است» ( تبصرۀ 1 مادۀ 1210 ق م)

ثالثاً :        قاصد باشد ، یعنی قصد انشاء عقد داشته باشد ؛ بنابراین کاربرد صیغۀ نکاح بدون قصد مثلاً به عنوان شوخی یا در حال مستی      موجب تحقق ازدواج نخواهد بود .

شروط ضمن عقد

در نکاح مانند سایر قرار دادها ممکن است ارا ده  به پاره ای از تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرار داد است نیز تعلق گیرد؛ این تهدات فرعی را شروط یا شرایط ضمن عقد گویند؛ مثلاً ممکن است در نکاح شرط شود که زن یا شوهر وصف خاصی داشته باشد یا یکی از زوجین وکالت دا شته باشد که امری را از جانب همسر انجام دهد .                                                                                                                     

عقدی که شرطی ضمن آن شده است عقد مشروط یا مقرون به شرط نامیده می شود که نباید آنرا با عقد معلق اشتباه کرد ؛ در عقد معلق ، چنانچه در پیش گفته شد ، اثر عقد بر حسب ارادۀ طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته  عقد هیچگونه اثری به بار نخواهد آورد و تعهدی از آن ناشی نخواهد شد ؛ اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد به بار می آورد و از این روست که  می گویند عقد منجّز است ولی فقط پاره ای تعهدات تبعی و فرعی که جدا از ارکان و عناصر اصلی عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف ازآن به ارکان قرار داد لطمه نمی زند . بحث تفضیلی از شرایط ضمن عقد که قواعد عمومی آن در مواد 232 تا 246 قانون مدنی آمده است مربوط به درس کلیات قرار دادهاست ولی چون شروط ضمن عقد نکاح دارای چهرۀ خاصی است و همیشه تابع قواعد عمومی شرط ضمن عقد نیست ، به جاست در این مقال به اختصار از آن سخن بگوییم 

شروط ضمن عقد نکاح را می توان به باطل و صحیح تقسیم کرد

الف: شروط باطل : شروط باطل گاهی مفسد عقد نیست و تأثیری در آن ندارد زیرا به ارکان عقد لطمه نمی زند و گاهی موجب بطلا ن عقد است چه به ارکان عقد لطمه می زند و به دیگر سخن موجب فقدان یکی از عناصر اساسی قرار داد می گردد .

         شرو طی که باطل است ولی مبطل عقد نیست : طبق مادۀ 232 قانون مدنی

 

1 –  شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد ؛ مثلاً  اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر ، مرده ای را زنده کند یا یک زبان خارجی را در یک روز به طور کامل به زن بیاموزد ، این شرط باطل ولی عقد صحیح است .

2– شرطی که بی فایده است ؛ چنانچه شرط شود که یکی از همسرها مسافت بین تهران و کرج را پیاده بپیماید .

3 –  شرطی که نا مشروع باشد ؛ یعنی شرطی که مخالف قواعد آمره (امری ) باشد. قواعد آمره مربوط به نظم عمومی است و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است ؛ از این رو قانون گذار اجازه نمی دهد که افراد با قرار دادهای خود هر چند فرعی و تبعی باشد و ضمن عقد نکاح آورده شود ، آنرا نقض کنند .

شرط نا مشروع باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست ؛ شرط نا مشروع در نکاح مصادیقی می تواند داشته باشد که شروط زیر از آن جمله است :                                                                                                    

1) شرط خیار : شرط خیار آنست که اختیار خیار فسخ نکاح برای یکی از زوجین یا شخص ثالث ضمن عقد شرط شود ؛ مادۀ 1069 قانون مدنی این شرط را باطل معرفی کرده ، می گوید :                                                                                        

« شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آنست که اصلاً مهر ذکر نشده باشد » قول گروهی از فقهای امامیه بر بطلان شرط و عقد ، در مورد شرط خیار نسبت به عقد نکاح است ، بدین استدلال که نکاح به شرط خیار که یک چیز است مورد نظر بوده و با بطلان شرط آنچه منظور طرفین بوده تحقق نیافته است.                                                                            

نظر دیگری که ظاهراً مورد قبول قانون مدنی واقع شده است این است که شرط باطل و عقد صحیح است زیرا نکاح و شرط دو چیز است و به عبارت دیگر ، تعدد مطلوب در اینجا وجود دارد و بدین جهت بطلان شرط به صحت نکاح که چیز دیگری است لطمه نمی زند.                                                                                                                          

2) هر گاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد ، زن حق فسخ نکاح را داشته باشد ، یا نکاح خود به خود منحل شود . مادۀ 1081 ق. م در این باره مقرر می دارد : « اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین ، نکاح باطل خواهد بود ، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است . » این قاعده نیز با با اصل بقاء خانواده و تثبیت آن و همچنین استثنایی بودن فسخ توجیه می شود

3) هر گاه در نکاح شرط شود که حق طلاق منحصراً با زن است این شرط باطل است ؛ اما اگر ضمن عقد ، شوهر برای طلاق به زن وکالت دهد این شرط درست خواهد بود .         

4)هر گاه زن بر شوهر شرط کند که حق ندارد حضانت یا ولایت بر اطفال خود داشته باشد .                                                                                                                            

5) هر گاه شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد .

6) هر گاه شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد .

7) هر گاه شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد ؛ این شرط بر خلاف مادۀ 1105 قانون مدنی می باشد که متضمن یک قاعدۀ امری است .

شروطی که باطل و مبطل عقد است :         طبق مادۀ 233 ق.م « شروط ذیل باطل و موجب بطلان عقد است :

1- شرط خلاف مقتضای عقد ؛                           2  - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود

نوع دوم که ویژۀ قراردادهای مالی است در نکاح مصداق پیدا نمی کند و آنچه در اینجا باید بررسی شود ، شرط خلاف مقتضای عقداست . مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد ، شرطی است که به آنچه ذات و طبیعت عقد اقتضا می کند منافات داشته باشد ، چنانکه در نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام ندهد؛ مثلاً مرد نفقه ندهد و یا زن به بچه شیر ندهد و یا رابطۀ زوجیت بین آنها پدید نیاید ؛ چنین شرطی از نظر مباینت با ذات عقد ، هم باطل و هم موجب بطلان عقد است.

ب: شروط صحیح: شروط صحیح طبق ماده 234 ق م ، به شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل تفسیم می شود.

1)     شرط صفت : شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شود؛اگر وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شده باشد ، چنانکه شرط شده باشد که زن باکره و یا شوهر دارای مدرک تحصیلی لیسانس یا دکتری یا فلان مقدار ثروت باشد ، در صورت تخلف شرط ، کسی که شرط به نفع او شده است( مشروط له ) می تواند نکاح را فسخ کند .( مادۀ 1128 ق.م ) اگر وجود وصف خاصی در مهر شرط شده باشد ، مثل اینکه شرط شده باشد زمینی که مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، مشروط له می تواند با استفاده از خیار تخلف شرط ( مادۀ 235 ق.م ) مهر را فسخ کند ؛ در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهر المثل خواهد بود ؛ در تأیید این نظر علاوه بر قواعد عمومی قراردادها می توان به ملاک مادۀ 1069 قانون مدنی استناد کرد

2)     شرط  نتیجه: شرط نتیجه آنست که تحقق امری در خارج شرط شود. (مادۀ 234) در اینگونه شرط ، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد، حاصل می گردد و از این رو آنرا شرط نتیجه گویند؛ مثل اینکه ضمن نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر ، برای انجام امری وکالت داشته باشد ، در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جدا گانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح ، نتیجۀ منظور نیز به دست می آید. در زمینۀ شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود و از دیر زمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است؛ ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق، سوء قصد به حیات زن و امثال اینها ) یا حتی بدون هیچ قید و شرط خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد ، یعنی به موجب شرط ضمن عقد ، زن حق داشته باشد برای اجرای طلاق وکیل بگیرد ؛ مادۀ 4 قانون ازدواج مصوب 1310 ومادۀ 1119 قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 نیز آنرا تأیید نموده است. در این مورد هر گاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید برابر   قانون جدید به دادگاه رجوع کند و اجازۀ طلاق بگیرد.

3)      شرط فعل : شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود .0 مادۀ 234 ق. م ) چنانکه در نکاح شرط کنند که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی به او بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی سکنی دهد یا از شهر معینی خارج نکند . ( مادۀ 1114 ق.م )  

 

فصل سوّم

 

موانع نکاح

موانع نکاح اموری است که عدم آنها در نکاح شرط است و وجود آنها مانع صحت ازدواج می باشد . موانع نکله را شرایط منفی نیز می توان نامید ؛ این موانع در حقوق ایران عبارتند از:

قرابت در حدود معین

عدّۀ زن

استیفاء عدد

داشتن شوهر

مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق

احرام

لعان

کفر

 

شوهر داشتن

شوهر داشتن مانع نکاح است و زن شوهر دار نمی تواند بار دیگر ازدواج کند؛ اگر چه چند زن داشتن در حقوق ما با شرطی پذیرفته شده است ولی چند شوهری به هیچ وجه مجاز نیست؛ تعدد شوهر بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و موجب اختلاط نسل است و قانون هیچ یک از کشورهای متمدن آن رانپذیرفته است ؛ برابر قانون مدنی که از فقه اسلامی در این زمینه پیروی کرده ، نکاح با زن شوهر دار باطل است و به علاوه ممکن است موجب حرمت ابدی (همیشگی) ازدواج بین زن و مرد دوم گردد . مادۀ 1050 قانون مدنی در اینباره می گوید : « هر کس زن شوهر دار را با علم به وجود علقۀ زوجیت وحرمت نکاح برای خود عقد کند ، عقد باطل و آن زن مطلقاً بر آن شخص حرام موبّد می شود »  مادۀ 1051 اضافه می کند :    « حکم مذکور در مادۀ فوق در موردی نیز جاری است که عقد از روی جهل به تمام یا یکی از امور مذکورۀ فوق بوده و ارتباط زنا شویی هم واقع شده باشد . در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی شود » بنابراین اگر کسی زن شوهر داری را با علم به وجود رابطۀ زوجیت و حرمت نکاح برای خود عقد کند ، این ازدواج هم باطل و هم موجب حرمت ابدی است ؛ یعنی دیگر هیچ گاه حتی پس از انحلال نکاح آن مرد نمکی تواند با این زن ازدواج کند.

استیفاء عدد:

استیفائ در لغت به معنی کامل گرفتن است و استیفاء عدد در اصطلاح فقهی آنست که مرد چهار زن دائم داشته باشد در این صورت نمی تواند زن پنجمی به عقد دائم بگیرد. همانطور که شوهر داشتن مانعی برای ازدواج زن به شمار می رود استیفاء عدد مانعی برای ازدواج دائم مرد و موجب بطلان نکاح مجدد است ؛ این منع در قانون مدنی صریحاً ذکر نشده است لیکن با توجه به حقوق اسلامیو طبق عادت و عرف مسلم که مبتنی بر آنست ، در محدود بودن تعدد زوجات دائم به چهار زن نمی توان شک کرد.

 

عدّۀ زن :

در عدّه بودن زن یکی از موانع نکاح به شمار می آید و قبل از توضیح در اینباره به جاست مفهوم و احکام عدّه مورد بررسی قرار گیرد ؛ بنا بر تعریف مادۀ 1150 قانون مدنی « عدّه عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند »  مقررات عدّه در حقوق ایران از فقه امامیه گرفته شده است ولی باید یاد آور شد که نهاد حقوقی عدّه منحصر به فقه اسلامی و حقوق کشور های مسلمان نیست ، بلکه در حقوق کشور های غربی ، از جمله فرانسه نیز با اختلافاتی دیده می شود. در توجیه عدّه دلایلی آورده شده است

یکی آنکه جلو گیری از اختلاط نسل ایجاب می کند که زن تا مدتی پس از انحلال نکاح نتواند شوهر کند.دیگر آنکه رابطۀ نکاح هر قدر ناپایدار و ملال آور باشد ، محترم است و احترام آن اقتضا می کندکه زن نتواند بلافاصله پس از انحلال نکاح ، از نو ازدواج کند. علاوه بر این دلایل که در پاره ای موارد تنها یکی از آنها صادق است، عدّۀ طلاق گاهی مهلتی برای تفکر و بازگشت به زندگی زناشویی است ؛ در این مدت زن و شوهر می توانند دربارۀ کانون خانوادگی و سرنوشت خود و فرزندانشان نیک بیندیشند و قانونگذار به شوهر امکان داده است که در صورت پشیمانی از گسستن رابطۀ زناشویی ، با رجوع خود اثر طلاق را از میان برده ، زندگی مشترک را بدون اشکال از سر گیرد.

 قرابت در حدود معین

قرابت (خویشاوندی) اعم از نسبی ، سببی ، رضاعی ، در پاره ای درجات مانع نکاح است؛ خویشاوندانی که نکاح با آنها به علت قرابت ممنوع است محارم نامیده می شوند. قرابت در حدود معین نه فقط در حقوق ایران بلکه در حقوق همۀ کشورهای متمدن از موانع نکاح به شمار می آید، هر چند که در جزئیات ، مقررات کشورها یکسان نیست؛ منع ازدواج با خویشاوندان نزدیک مبتنی بر دلائل زیر است :

اولاً- ازدواج با خویشاوندان نزدیک از نظر فیزیولوژی زیان بخش است ؛ اینگونه ازدواج موجب ضعف نسل و عقب افتادگی کودکان و بروز پاره ای بیماریهاست ؛ علم ژنتیک زیان این ازدواجها را ثابت کرده است، این دلیل فقط در مورد خویشان نسبی یا رضاعی می تواند صادق باشد.

ثانیاً – از نظر اخلاقی ازدواج با خویشان نزدیک منفور و محکوم است ؛ امکان ازدواج بین خویشان نزدیک که با هم زندگی می کنند نظم و آرامش خانواده را بر هم می زند.

ثالثاً – از نظر اجتماعی ، به اعتقاد خیر خواهان بشر ، صلاح مردم در این است که با خانواده های دیگر وصلت کنند تا از این راه میان خانواده های مختلف پیوند محبت و یگانگی بسته شود و بیگانگی و نفاق و دشمن جای خود را به خویشی و رفاق و دوستی دهد

مطلقه بودن  به سه طلاق و نه طلاق

مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق با شرایط مقرر در قانون مدنی که مبتنی بر فقه اسلامی و آیات 229 و230 از سورۀ مبارکه بقره است از موانع نکاح به شمار می آید؛ لازم به توضیح است چون این بحث امروزه عملاً اتفاق نمی افتد و یا اگر هم اتفاق بیفتد بسیار بسیار نادر است ، لذا از شرح آن خودداری نموده و چنانچه دانشجویان عزیز مشتاق باشند، مطالعه این بحث به خودشان واگذار می گردد.

کفر: منع نکاح زن مسلمان با مرد نا مسلمان:

 

کفر عبارت است از نا باوری به اسلام و کافر کسی است که به یکی از اصول ایلام یا یکی از ضروریات آن اعتقاد نداشته باشد؛ در مورد نکاح ، قانون مدنی ، به تبعیت از فقه اسلامی ، نکاح زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان ممنوع کرده است؛ مادۀ 1059 قانون مدنی دراین باره مقرر می دارد : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» این قاعده مورد اتفاق کلیۀ فرق اسلامی اعم از شیعه و سنی است و مبنای آن علاوه بر اجماع ، بعضی از آیات قرآنی (سورۀ بقره آیۀ 221 ، سورۀ ممتحنه آیۀ 10، سورۀ نساء آیۀ 141) و نیز دلایل عقلی است؛ دلیل عقلی که دراین باره آورده شده است آنست که اگر زن مسلمان با مرد غیر مسلمان ازدواج کند چه بسا از لحاظ دینی مورد تحقیر و تمسخر شوهر قرار می گیرد و ممکن است در نتیجۀ نفوذ شوهر، دست از اسلام بردارد و در هر حال چنین ازدواجی موجب سعادت و خوشبختی زن و مرد نخواهد بود؛ امّا اگر مرد مسلمان با زن غیر مسلمان  ( اهل کتاب ) ازدواج کند، به دین او احترام می گذارد و اشکالی از جهت اختلاف دین پیش نخواهد آمد؛ هر گاه زن و شوهر هر دو کافر باشند و زن اسلام اختیار کند نمی تواند به زندگی زناشویی با مرد کافر ادامه دهد و در این صورت نکاح منحل خواهد شد ؛ زیرا کفر هم ابتدائاً و هم استدامتاً مانع نکاح است یعنی همانطور که زن مسلمان نمی تواند از آغاز با مرد غیر مسلمان ازدواج کند، بعد از عقد نکاح هم اگر زن مسلمان شود ، نمی تواند به زندگی زناشویی با مرد کافر ادامه دهد ؛ این معنی را می توان از (مادۀ 1059ق م )استنتاج کرد.                                                

لعان :

     لعان در لغت به معنی ناسزا گفتن و نفرین کردن به یکدیگر است و در اصطلاح حقوقی آنست که زن و شوهر با سوگندهای ویژه ای یکدیگر را تخطئه کنند؛ لعان هنگامی تحقق می یابد که شوهر به زن نسبت زنا دهد یا فرزندی را که زن به دنیا آورده است از خود نفی کند ؛ در این صورت زوجین نزد حاکم شرع حضور پیدا کرده و مرد چهار بار سوگند یاد می کند که راست می گوید و بار پنجم می گوید : لعنت خدا بر من اگر دروغگو باشم ؛ آنگاه زن چهار بار سوگند می خورد که مرد دروغ می گوید سپس می گوید :خشم خدا بر من اگر او (مرد ) راست گفته باشد .(آیه های 6و7 از سورۀ مبارکۀ نور ) پس از انجام این مراسم زن همیشه به شوهر حرام میگردد و فرزند مورد لعان هم به شوهر ملحق نخواهد شد؛ قانون مدنی دراین باره می گوید : ( مادۀ 1052) « نفریقی که با لعان حاصل شده باشد ، موجب حرمت ابدی است.»

احرام:

    احرام نیز از مواردی است که قانون مدنی آنرا عیناً از فقه اسلامی گرفته است؛ احرام در لغت به معنی منع و حرام کردن است ودر اصطلاح فقهی حالتی است که زائر خانۀ خدا با انجام تشریفات مذهبی و پوشیدن جامۀ خاصی که نشانۀ آغاز اعمال حج است پیدا می کند و اورا در این حالت محرم گویند؛ محرم از پاره ای اعمال که او را از سیر به سوی حق باز می دارد، از آن جمله ، نکاح منع شده است ؛ هر گاه کسی در حال احرام ازدواج کند عقد باطل است و اگر علم به حرمت نکاح داشته باشد ، بعدها هم نمی تواند با طرف دیگر ازدواج کند وبه تعبیر دیگر ، ازدواج بین آنان حرام موبّد خواهد شد؛ مادۀ 1053 قانون مدنی در این زمینه می گوید : « عقد در حال احرام باطل است و علم به حرمت موجب حرمت ابدی است»

فصل چهارم

آثار نکاح

همین که نکاح به درستی واقع شد، حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر ایجاد می کند که حقوقدانان از آن به (آثار نکاح) تعبیر می کنند؛ مادۀ 1102 قانون مدنی دراین باره می گوید: « همین که نکاح به طور صحت واقع شد ،روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می شود.» بعضی از استادان حقوق گفته اند : مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است ولی به نظر می رسد که روابط زوجیت مطلق و دارای معنایی گسترده استد و همه روابط شخصی (غیر مالی ) و مالی زوجین رادر بر می گیرد و تخصیص آن به مسائل جنسی با معنی لغوی و عرفی این کلمات وفق نمی دهد؛ بنابراین ، حقوق و تکالیف زوجین که در مادّ 1102 آمده در واقع توضیحی برای روابط زوجیت است و معنی آن را روشن می کند؛ درست است که قانون حقوق و تکالیفی برای زوجین تعیین کرده وضمانت اجرایی برای آن در نظر گرفته است ، لیکن باید توجه داشت که قانون به تنهایی نمی تواند آرامش و سعادت خانواده را تأمین کند؛ آنچه در خوشبختی خانواده بیشتر از قانون موثر می باشد اخلاق است؛ زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و وفاداری با هم زندگی کنند و از کمک به یکدیگر و اشتراک مساعی دریغ نورزند و گذشت و فداکاری داشته باشند تا کانون خانوادگی را همیشه گرم و سعادتمند نگاهدارند.اگر زن و شوهر همیشه بر سر حقوق و تکالیف قانونی خود نزاع کنند و هر روز برای رفع اختلاف به مقامات قضایی رجوع نمایند ، بی شک نمی توانند با خوشی و خوشبختی زندگی کنند و فرزندانی خوشبخت و برومند به جامعه تحویل دهند ؛ پس خانواده باید بیش از هر چیز پایبند اصول و مبانی اخلاقی باشد ، توسل به ضمانت اجرای حقوقی ورجوع به مقامات قضایی به هنگام ضرورت به عنوان آخرین علاج باید مورد استفاده واقع شود.

آثار حقوقی نکاح شامل دو بخش است:

بخشی از این آثار دارای جنبۀ مالی است و بخشی دیگر از حقوق و تکالیف غیر مالی تشکیل شده است؛ چون نکاح در درجۀ اول یک قرارداد غیر مالی است و روابط شخصی زوجین مهمتر از روابط مالی آنهاست ، نخست از روابط شخصی (غیر مالی) زن و شوهر سخن می گوییم وسپس روابط مالی آنها را بررسی می کنیم.

مبحث اول- روابط شخصی زن و شوهر

در روابط شخصی زن وشوهر می توان نخست از تکالیف مشترک زوجین وسپس از پاره ای تکالیف اختصاصی آنان تحت عنوان ریاست شوهر بر خانواده سخن گفت.

1- تکالیف مشترک زوجین

الف) حسن معاشرت:

حسن معاشرت یکی از تکالیف مشترک زن و شوهر است؛ (مادۀ 1103 ق م) در این زمینه می گوید: « زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» حسن معاشرت یا خوش رفتاری زن و شوهر مربوط به عرف و عادت و رسوم اجتماعی است و مفتضای آن بر حسب زمان و مکان تغییر خواهد کرد؛ به طور کلی می­توان­گفت­،­حسن معاشرت ایجاب می­کند که زن و شوهر با خوش­رویی و مسالمت و صمیمیت باهم زندگی کنند و از مجادله و ناسزاگوییو اهانت به بکدیگر بپرهیزند؛ زندگی مشترک و به تعبیر دیگر زندگی زیر یک سقف را میتوان از لوازم حسن معاشرت دانست، بنابراین مرد مکلف است زنش را در خانۀ خود بپزیرد و زن اصولاً مکلف است در خانۀ مرد زندگی کند.

 ب) معاضدت:

مادۀ 1104 قانون مدنی می گوید:« زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود با یکدیگر معاضدت نمایند» هدف اصلی ازدواج همکاری در زندگی و اشتراک مساعی زن وشوهر در تأمین سعادت و رفاه خانواده است، بنابراین زن وشوهر نباید از معاضدت به یکدیگر در امور خانواده و تربیت اولاد دریغ ورزند؛ معاضدت زوجین به یکدیگر نیز مفهوم عرفی است و حدود آن با توجه به عرف و عادت ومقتضیات زمان و مکان تغیین می شود، مثلاً ممکن است بر حسب مقتضیات زمان و مکان خرید لوازم و نیازمندیهای خانه به عهده زن یا مرد باشد یا زن مکلف به اداره امور داخلی منزل باشد؛ تکلیف معاضدت اقتضا می کند که هیچیک از زن وشوهر نتواند برای کارهایی که در مقام ایفاء وظیفه انجام داده است مطالبۀ مزد کند؛ اگر مرد یا زن برای رفاه و تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد کاری انجام می دهد وظیفۀ اخلاقی و حقوقی خود را ایفاء کرده و از این رو نباید مستحق اجرت باشد، هر گاه مرد یا زن از انجام تکلیف معاضدت خود داری کند طرف دیگر می تواند به دادگاه مراجعه کند والزام متخلف را به ایفاء وظیفه بخواهد؛ به علاوه اگر زن از ایفاء وظیفه معاضدت خودداری کند، مستحق نفقه نخواهد بود.

ج) وفاداری:

زن و شوهر باید نسبت به یکدیگر وفا دار باشند؛ بدین معنی که از برقراری رابطۀ نا مشروع با دیگران بپرهیزند؛ البته اختیار همسر دیگر ، با رعایت مقررات ، منافاتی با وظیفه وفاداری به مفهومی که در اینجا مورد نظ است ندارد اگر چه این تکلیف صریحاً در قانون مدنی ذکر نشده ، لیکن عرف و عادت مسلم و مقررات جزایی حاکی از وجود آن در حقوق ایران است.                   

2- حقوق و تکالیف اختصاصی زوجین

الف) ریاست شوهر بر خانواده:

در حقوق ایران،مانند حقوق بسیاری از کشورها ، ریاست خانواده به عهده مرد است؛ مادۀ 1105 قانون مدنی که مبتنی بر آیۀ 34 از سوره نساء و فقه اسلامی است در این زمینه می گوید:« در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است.» در توجیه این قاعده گفته اند : هر اجتماعی را باید رئیسی باشد که کارها را هماهنگ کند و در صورت بروز اختلاف نظر او قاطع باشد ؛ خانواده نیز از این قاعده نمی توان مستثنی باشد؛ اصولاً زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و توافق یکدیگر امور خانواده را اداره کنند؛ لیکن اگر در مسائل خانوادگی بین آنان اختلاف نظر و سلیقه پدید آید ، نظر مرد به عنوان رئیس خانواده مقدم خواهد بود و زن باید نظر شوهر را بپذیرد ؛ اگر خانواده رئیسی نداشته باشد و زن و مرد در ادارۀ امور آن برابر باشند ، ناچار باید برای حل اختلاف خود در هر مورد به دادگاه رجوع کنند و همین امر ممکن است صلح و صفای خانواده را بر هم زند و پایه های زندگی زناشویی را فرو ریزد؛ ریاست خانواده مقامی است که برای تثبیت و مصلحت خانواده به مرد داده شده است و یک امتیاز و حق فردی برای شوهر محسوب نمی شود؛ ریاست خانواده بیشتر یک وظیفۀ اجتماعی است که برای تأمین سعادت خانواده به مرد محول گردیده و او نمی تواند از آن سوء استفاده کند و بر خلاف عرف و مصلحت خانواده آنرا بکار برد؛ مثلاً شوهر نمی تواند به عنوان رئیس خانواده زن را از رفت وآمد متعارف با خویشان و دوستان باز دارد، سوء استفادۀ مرد از اختیاراتی که به عنوان رئیس خانواده به او واگذار شده بر خلاف قانون است و ممکن است از مصادیق سوء معاشرت به شمار آید؛ سوالی که در اینجا مطرح است اینست که چرا ریاست خانواده به مرد داده شده است و نه به زن؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت: در جامعۀ ما ، بر حسب عرف و عادت و سنّت ، همیشه ریست خانواده با مرد بوده است ؛ به علاوه معمولاً مرد دارای توانایی جسمی و روحی بیشتری است و نیز میزان تجربه و اطلاعات مردان در اجتماع ما اغلب بیشتر از زنان است از این رو قانونگذار مرد را برای ریاست خانواده و انجام وظایف ناشی از آن مناسب تر دانسته است .

آثار ریاست شوهر بر خانواده :       ریاست خانواده که از خصایص شوهر است ، در حقوق ما دارای آثار و نتایجی است ؛ زن حق دارد نام خانوادگی شوهر را با موافقت او به کاربرد ( مادۀ 42 قانون ثبت احوال ) اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است، ( مادۀ 1005 قانون مدنی) ریاست خانواده ایجاب می کند که ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و هم او هزینۀ ادارۀ خانواده را به عهده داشته باشد( مواد 1180و 1199 ق م)

 ب- تعیین مسکن :

اختیار تعیین مسکن در حقوق ایران ، اصولاً با مرد است ؛مادۀ 1114 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد: « زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد » بنابراین ممکن است به موجب شرطی که ضمن عقد نکاح شده یا به موجب قرار داد دیگری ، اختیار تعیین مسکن به زن داده شده باشد ، در این صورت مرد مکلف است در منزلی که زن تعیین مکند سکونت نماید؛ در صورتی که اختیار تعیین مسکن طبق توافق طرفین به زن داده نشده باشد زن نمی تواند از زندگی در محلی که شوهر معین کرده ، خودداری نماید مگر اینکه بودن او با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد( مادۀ 1115 قانون مدنی) مثلاً مرد اگر زن را شکنجه یا آزار دهد یا بخواهد به زور مالی را از او بگیرد یا او را به انجام اعمال نا مشروع وادار کند ، در اینگونه موارد زن می تواند مسکن جداگانه اختیار کند؛ زن برای ترک خانه شوهر در اینگونه موارد احتیاج به حکم قبلی دادگاه ندارد زیرا ممکن است در صورت ماندن در منزل شوهر تا صدور رأی دادگاه ، زیانی که از آن بیم دارد ، دامنگیرش شود ؛ این نکته که می توان آنرا از مادۀ 12 قانون ازدواج استنباط کرد مورد قبول دیوانعالی کشور در رأی مورخ 2/2/1323 صادره از شعبۀ 6 واقع شده است.

 ج) شغل زن:

زن پس از قبول ازدواج آزادی خود را تا حدی از دست می دهد ؛ انجام تکالیف زناشویی مانع از آنست که زن بتواند آزادانه مانند زن بی شوهر به هر شغل مشروعی اشتغال ورزد؛ شوهر چون ریاست خانواده را به عهده دارد ، در مصلحت خانواده با پاره ای شرایط مقرر در قانون می تواند از حرفه و کار زن جلو گیری نماید؛ به موجب مادۀ 1117 قانون مدنی: « شوهر می تواندزن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن یا مرد است منع کند» دربارۀ اینکه آیا شغلی منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن یا مرد است یا نه، ضابطۀ کلی نمی توان بدست داد، این امر بر حسب زمان و مکان و وضع خانواده تفاوت می کند و تشخیص آن با عرف است.

د- تمکین:

از جمله آثار ریاست مرد بر خانواده ، تکلیف تمکین برای زن است ؛ تمکین دارای یک معنای خاص و یک معنای عام است ؛ تمکین به معنای خاص به عهدۀ دانشجوی عزیز امّا تمکین به معنای عام آنست که زن وظایف خود را نسبت به شوهر انجام دهد و از او در حدود قانون و متعارف اطاعت کند و ریاست شوهر را در خانواده بپذیرد، پس اگر شوهر توقعات نا مشروع یا نا متعارفی از زن داشته باشد زن مکلف به اطاعت از او نیست ؛ مثلاً اگر شوهر زن را از ادای فرائض مذهبی باز دارد یا از زن بخواهد که اموالش را به او انتقال دهد ، زن می تواند از اطاعت شوهرش سر باز زتند ؛ مرد می تواند رفت و آمد و مکاتبات زن را کنترل کند ؛ لیکن این کنترل نباید از حدود متعارف خارج باشد، هر گاه مرد بر خلاف متعارف از خروج زن از خانه و بازدید خویشان و دوستانش جلوگیری کند ، رفتار او از سوء معاشرت به شمار می آید؛ مقام ریاست خانواده برای مرد و وظیفه تمکین برای زن ایجاب می کند که هر گاه در امور خانواده و تربیت اولاد و معاشرتها و اعمال زن اختلاف نظری بین زن و مرد وجود داشته باشد زن از شوهر پیروی کند مگر اینکه مجوز قانونی برای عدم اطاعت از شوهر وجود داشته باشد؛ عدم تمکین در اصطلاح حقوقی نشوز و زنی که از شوهر اطاعت نمی کند ناشزه نامیده می شود ؛ نشوز در لغت به معنی ارتفاع و بلند شدن و در اصطلاح حقوقی نافرمانی یکی از زوجین است؛ نافرمانی زوج و عدم ایفا زناشویی از ناحیه او نیز در فقه اسلامی نشوز نامیده می شود؛ هر گاهئ نا فرمانی و وظیفه نشناسی از هر دو طرف باشد، آنرا شقاق نامیده اند ولی در حقوق، امروزه نشوز را معمولاً برای نا فرمانی زن به کار می برند؛ هر گاه زن ناشزه باشد شوهر می تواند به دادگاه مراجعه کرده و الزام زن را به تمکین بخواهد بعلاوه در چنین شرایطی زن نمی تواند از شوهر مطالبه نفقه کند؛ مادۀ 1108 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد : « هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظیفۀ زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود » بنابراین اگر زن مانع مشروع و عذر موجهی در عدم تمکین داشته باشد ، حق وی نسبت به نفقه ساقط نخواهد شد ؛ مثلاً اگر زن به علت خطری که از جانب شوهر متوجه اوست از ماندن در خانۀ شوهر خودداری کند یا به­علت ابتلاء شوهر به امراض مقاربتی از نزدیکی با او امتناع نماید ، این امتناع مانع حق نفقه نخواهد بود( ماده 1127 ق. م)                               

مبحث دوم – روابط مالی زن و شوهر

استقلال مالی زن :

در حقوق ایران ، اموال زن و مرد دارایی مشترک را تشکیل نمی دهد بلکه اموال هر یک از زوجین مستقل و جدا از اموال دیگری است ، بدینسان زن در حقوق ایران ، که در این قسمت نیز از فقه اسلامی پیروی کرده است از نظر مالی مستقل است ؛ وی میز تواند در اموال خود چه به صورت جهیزیه باشد چه غیر آن ، آزادانه تصرف کند و هر گونه عمل مادی یا حقوقی نسبت به آنها انجام دهد؛ شوهر حق هیچگونه مداخله در اموال و دارایی زن را ندارد و ریاست او بر خانواده اختیاراتی برای وی در این زمینه ایجاد نمی کند؛ از این لحاظ حقوق اسلام و ایران برای زن اهلیت کامل قائل شده و بر خلاف حقوق سابق اروپا ، زن را به هیچ وجه محجور نشناخته است؛ مادۀ 1118 ق م  در این باره می گوید : « زن مستقلاً می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد انجام دهد » این یک قاعدۀ مترقی است که در بعضی کشورهای متمدن و پیشرفته زنان پس از سالها مبارزه به آن دست یافته اند.

 بند اوّل- نفقۀ زن

برابر مادۀ 1106 قانون مدنی : « در عقد دائم نفقۀ زن به عهدۀ شوهر است » این مزیتی است که قانون گذار ایران برای زن قائل شده است و به موجب آن زن می تواند از شوهر مطالبۀ نفقه کند و در صورت لزوم از طریق مدنی و کیفری او را به پرداخت نفقه تحت تعقیب قرار دهد؛ فلسفه این قاعده آن است که در اکثر خانواده های ایرانی زنان اموال و در آمد کافی  برای تأمین مخارج خود و شرکت در هزینۀ خانواده ندارند وانگهی اداره خانه و امور داخلی خانواده که وظیفه ای بس بزرگ است به عهدۀ آنهاست و زنان به کار اقتصادی دیگری که منبع در آمدی برای آنان باشد اشتغال نمی ورزند؛ البته چنانکه در پیش گفتیم ، زن در صورتی استحقاق نفقه خواهد داشت که از مرد تمکین کند و به تعبیر دیگر وظایف زناشویی را انجام دهد؛ نشوز زن مانع استحقاق نفقه است.

الف- مفهوم نفقه زن :

مادۀ 1107 قانون مدنی در تعریف نفقه زوجه می گوید: « نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطۀ مرض یا نقصان اعضاء» چنانکه ملاحظه می شود مادۀ مذکور فقط مسکن و پوشاک و خوراک و اثاثۀ خانه و خدمتگزار را ذکر کرده و از سایر چیزهایی که عرفاً مورد احتیاج زن است مانند هزینۀ دارو و درمان و آرایش و شستشو سخنی نگفته است ؛ اگر ظاهر قانون را ملاک عمل قرار دهیم باید بگوییم این گونه هزینه ها چنانکه گروهی از فقهای امامیه گفته اند ، جزء نفقه نیست لیکن قبول این نظریه بر خلاف مصلحت خانواده و اجتماع است و با ذوق سلیم و عرف هم سازگار نیست ؛ پس می توان گفت آنچه در مادۀ 1107 آمده حصری نیست و هر چیزی که بر حسب متعارف مورد احتیاج زن باشد جزء نفقه است و مرد باید آنرا برای زن فراهم کند ؛ از کلمۀ احتیاج که در ذیل ماده به کار رفته است نیز می توان این نتیجه را گرفت ؛ بعضی از فقهای امامیه مانند صاحب جواهر و صاحب مسالک نیز همین نظر را پذیرفته اند؛ صاحب جواهر بعد از انتقاد از کسانی که نفقه را منحصر به اشیاء دانسته اند و مخصوصاً هزینه دارو ، عطر و.... را استثناء کرده اند ، رجوع به عرف را برای تعیین محتوای نفقه مرجح می داند ؛ بویژه توضیح می دهد که اگر مبنای نفقه احتیاج زن باشد، استثناء دارو و سایر اشیاء مذکور وجاهت ندارد ؛ به هر حال در نفقه زن چنانکه از مادۀ 1107 قانون مدنی بر می آید وضعیت و احتیاجات زن به طور متعارف ملاک عمل است نه وضعیت مرد ؛ پس اگر زن از خانوادۀ متمکن باشد ، شوهر به ناچار باید وسائل زندگی او را آنچنانکه شأن و وضع اجتماعی و خانوادگی او اقتضا می کند ، فراهم آورد.

طبیعت حق زن بر نفقه :

مقصود از طبیعت یا ماهیت حق زن بر نفقه آنست که ببینیم آیا زن آنچه را که شوهر به عنوان نفقه به او می دهد مالک می شود یا فقط اذن در انتفاع به زن داده شده و او می تواند از آن استفاده کند ؛ اگر زن مالک چیزی باشد که به عنوان نفقه دریافت کرده می تواند در آن تصرفات مالکانه انجام دهد ، چنانکه آنرا بفروشد یا ببخشد ؛ ولی اگر زن اذن در انتفاع داشته باشد ، بدون اجازۀ صاحب مال حق اینگونه تصرفات را نخواهد داشت ؛ برای تشخیص طبیعت حق زن بر نفقه باید به ارادۀ شوهر و عرف و عادت که مفسر اراده است رجوع کرد و نیز فقه اسلامی که چه بسا منطبق با عرف و عادت است می­تواند ما را در این خصوص یاری دهد؛ برای تشخیص طبیعت حق زن بر نفقه باید بین اموال مصرف شدنی مانند ، خوردنی ها و آشامیدنیها ، عطر ، صابون و...... با توجه به ارادۀ شوهر و عرف و عادت و عقیدۀ فقهای امامیه می توان زن را مالک آنها تلقی کرد؛ پس اگر زن صرفه جویی کرده و قسمتی از این اموال را نگاه­داشته باشد ، می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید.امّا اموال دستۀ دوم ، یعنی اموالی که با انتفاع از آنها عین، نابود نمی شود ، مانند : مسکن ، اثاثۀ خانه ، لباس ، کفش و غیر آن ، همۀ اموال از نظر عرف و عادت و ارادۀ شوهر یکسان نیستند؛ در مورد مسکن و اثاثۀ خانه معمولاً شوهر فقط اذن انتفاع از آنها را به زن   می دهد وبه اصطلاح فقهای امامیه ، مقصود انتفاع است نه تملیک ؛ پس این اموال به مالکیت زن در نمی آید ، از این رو شوهر می تواند هر لحظه آنها را بفروشد یا به اموال دیگری تبدیل کند در مورد لباس و کفش و امثال آن ، فقهای امامیه اختلاف نظر دارند ، بعضی گفته اند ، شوهر این اموال را برای انتفاع زن در اختیار او قرار داده است و زن مالک آنها نمی شود ؛ زیرا شوهر تملیک آنها را به زن نداده و اصل هم عدم تملک زن نسبت به آنهاست ، به علاوه با اذن در انتفاع مقصود از انفاق که رفع احتیاج زن است حاصل میگردد و نیازی به تملک زن نیست ؛ معهذا به نظر می رسد که در عصر ما به موجب عرف و عادت دادن اینگونه اموال به زن ظاهر در تملیک است ، ارادۀ شوهر برحسب متعارف این است که می خواهد این اشیاء را به زن خود تملیک کند ، نه آنکه مالکیت آنها را برای خود حفظ نماید و فقط اذن انتفاع به زن دهد مگر اینکه شوهر صریحاً قصد خود را بر عدم تملیک اعلام دارد یا از قرائنی عدم تملیک استفاده شود یا عرف محل از آن حکایت داشته باشد، باید اضافه کرد که اگر زن مالک این اشیاء گردد ، نمی تواند به طور غیر متعارف و به زیان شوهر در آن تصرف کند ، چنانکه جامه­ای را که شوهر تازه برای او خریده است به دیگری ببخشد یا عمداً آنرا پاره کند؛ تصرفات زن در اموالی که به عنوان نفقه تملک کند ، هر گاه بر خلاف متعارف و به زیان شوهر باشد سوء استفاده از حق تلقی می شود که ممنوع و موجب مسئولیت مدنی است    ( مستنبط از مادۀ 132 قانون مدنی و قواعد مسئولیت مدنی)

ویژگیهای نفقۀ زن :

1)نفقۀ زن مقدم بر نفقۀ اقارب است ( مادۀ 1203 ق.م ) « اگر کسی توانایی مالی نداشته باشد که هم به زن و هم به خویشاوندان نسبی خود نفقه بدهد ، زن بر دیگران مقدم خواهد بود

2)زن می تواند نفقۀ زمان گذشته خود را مطالبه کند و برای وصول آن در دادگاه اقامۀ دعوی نماید، در حالیکه « اقارب فقط نسبت به آتیه می توانند مطالبۀ نفقه نمایند » ( مادۀ 1206 قانون مدنی)

3)نفقۀ زن مشروط فقر او یا تمکن مرد نیست؛ زن اگر چه ثروتمند باشد ، می تواند، می تواند از شوهر خود نفقه بخواهد ؛ در صورت خود داری شوهر از دادن نفقه و عدم امکان الزام او به انفاق ، قانون به به زن حق می دهد که از دادگاه تقاضای طلاق کند( مادۀ 1129 قانون مدنی وبند 2 مادۀ 8 قانون حمایت از خانواده) لیکن در نفقۀ اقارب فقر یک طرف و تمکن طرف دیگر شرط است ( مواد 1197و1198 ق.م ) بعلاوه در مقدار نفقۀ زن وضع اقتصادی شوهر در نظر گرفته نمی شود ، در حالیکه نفقۀ اقارب با توجه به وضع اقتصادی منفق تعیین می گردد و تکلیف به انفاق تا حدی است که نفقه دهنده در وضع معیشت خود دچار مضیقه نشود (مادۀ 1198)

4)طلب زن بابت نفقه یک طلب ممتاز است و در صورت ورشکستگی یا فوت شوهر و عدم کفایت اموال او برای پرداخت دیون ، بر سایر بدهیها مقدم خواهد شد ؛ لیکن نفقۀ اقارب دارای این خصوصیت نیست. البته شایان ذکر است که قانون حمایت از خانواده نفقۀ اولاد را بر سایر دیون مقدم دانسته است (تبصرۀ 2 مادۀ 12 قانون حمایت از خانواده

بند دوم - مهر

مهر یا صداق ، مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن می شود ؛ نهاد مهر در حقوق ایران مبتنی بر سنت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربی نمی توان یافت ؛ اگر چه تعیین مهر های سنگین که به تازگی معمول شده عیوبی دارد و به ویزه می توان آن را سّدی در راه تشکیل خانواده محسوب داشت؛ معهذا مهر که از جانب مرد به زن داده می شود می تواند کمبود سهم الارث زن را در حقوق ما تا حدی جبران کند؛بعلاوه مهر در عرف نشانۀ ارج و احترامی است که مرد برای زن قائل است و مظهر تعهد شوهر برای تأمین زندگی زن است؛ گاهی مهر که معمولاً هنگام انحلال ازدواج مطالبه می شود مانع گسستن پیوند زناشویی می گردد و تضمینی برای دوام ازدواج به شمار می آید؛ در صورت وقوع طلاق نیز گاهی مالی که زن به عنوان مهر می گیرد در زندگی او بسیار موثر است و مانع پریشانی و استیصال وی می گردد؛ مهر بر خلاف آنچه بعضی از غربیان تصور کرده اند وبرای ما تعجب آور است ، بهای فروش زن نیست ؛ زیرا اولاً هیچکس نمی تواند خود یا دیگری را در مقابل مالی بفروشد و از زمانی که برده فروشی لغو شده انسان هیچگاه موضوع حق واقع نمی شود بلکه همیشه طرف حق است، ثانیاً در خرید و فروش ، قیمت باید هنگام معامله معین و معلوم باشد و گرنه قرارداد باطل است، لیکن در نکاح دائم تعیین مهر شرط صحت قرارداد نیست و ممکن است نکاح بدون تعیین مهر واقع گردد، در این صورت زن پس از نزدیکی مستحق مهر المثل خواهد بود

الف- تعیین مهر در عقد نکاح

مهر المسّمی:

هر گاه مهر در عقد نکاح تعیین شده باشد ، آنرا مهرالمّسمی گویند؛ اصطلاح مهرالمسّمی از فقه اسلامی گرفته شده است و در مادۀ 1100 قانون مدنی به کار رفته ولی قانون آنرا تعریف نکرده است ، معهذا با استفاده از موارد مختلف قانون مدنی و با توجه به فقه اسلامی می توان گفت: مهرالمسّمی عبارت است از مال معینی که با عنوان مهر با توافق زوجین تعیین می شود یا شخصی که زوجین انتخاب کرده اند معین می نمایند؛ این مال ممکن است عین معین باشد، مانند: خانه ، زمین ، باغ، اتومبیل و غیر اینها؛ ممکن است منفعت باشد، چنانکه سکونت یا اجاره بهای خانه ای را برای مدت معین مهر قرار دهند و نیز ممکن است عمل(کار) باشد؛ البته کاری را می توان مهر قرار داد که ارزش اقتصادی داشته باشد ، مانند تعلیم زبان خارجی یا هنر دوزندگی یا آشپزی؛ همچنین ممکن است مهر نه عین باشد نه منفعت ونه عمل، بلکه حق باشد؛ این حق اعم است از حق دینی مانند حقی که به نفع زن از طرف شوهر ایجاد می شود ( چنانکه شوهر تعهد می کند مبلغ یکصد هزار تومان بابت مهر به زن بدهد) یا طلبی که شوهر از شخص ثالث دارد و حق عینی ( مانند حق انتفاع و ارتفاق و حق خیار)                            

شرایط مهر المسّمی:

قراردادی که زن و مرد راجع به مهر می بندند یک قرار داد مالی تبعی است ، یعنی قراردادی است راجع به مال که جدا از اصل نکاح ولی تابع عقد مزبور می باشد و بدین جهت شرایط اساسی صحت معامله در مورد قرارداد مهر نیز لازم الرعایه است؛ بنابراین چیزی که به عنوان مهر تعیین می شود باید دارای شرایط عمومی مورد معامله باشد؛ مهر باید مالیت داشته باشد یعنی دارای ارزش دادو ستد اقتصادی باشد( مادۀ 1078 ق.م )پس هوا و آب دریا را که ارزشدادو ستد اقتصادی ندارند را نمی توان به عنوان مهر تعیین کرد ، مهر باید بوسیلۀ زن قابل تملک باشد ( مادۀ 1078ق.م ) بنابراین اموال و مشترکات عمومی ( مانند جاده ها و باغهای عمومی ) و موقوفات را نمی توان مهر قرار داد، هر گاه مهر ، عین معین باشد باید در زمان عقد موجود باشد و اگر معلوم شود که آن عین در زمان عقد موجود نبوده ، تعیین مهر باطل خواهد بود ، مثلاً اگر اتومبیلی را مهر قرار دهند که در حین عقد از بین رفته بوده است تعیین مهر باطل و بی اثر است و مثل یا قیمت به زن تعلق می گیرد( مستنبط از مواد 361 و1100 ق.م )، مالی که مهر قرار داده میشود باید ملک شوهر باشد، البته ملک غیر را هم با اذن مالک می توان مهر قرار داد، اگر ملک غیر بدون اذن مالک مهر قرار داده شود و بعداً مالک آنرا اجازه کند تعیین مهر نافذ خواهد بود ، لیکن اگر صاحب مال اجازه ننماید ، شوهر باید مثل یا قیمت آنرا بدهد(مادۀ 1100) « مهر باید بین طرفین تا حدی که که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد » مادۀ 1079 قانون مدنی                                                                                          

معلوم بودن مهر این است که مقدار و جنس و وصف آن مشخص باشد ، بنابراین نمی توان مقدار نامعلومی از زمین و یا ویلا و یا طلا یا کالایی را که مشخصات آن معلوم نیست مهر قرار داد، مهر باید معین باشد یعنی نمی توان یکی از دو یا چند چیز را به طور مردد ( مانند ، یکی از دو خانه به طور نا معین) مهر قرار داد(مستنبط از ماده 190 قانون مدنی )، مهر باید منفعت عقلایی مشروع داشته باشد ، بنابراین چیزی را که قانون فروش یا استعمال آنرا منع کرده مانند مواد مخدر نمی توان مهر قرار داد(مستنبط از مواد 215و 348 ق.م)                                                     

مقدار مهر المسّمی:

در حقوق ما برای مهر از نظر مقدار ، حداقل و حداکثر معین نشده است و زوجین می توانند آنرا با توافق یکدیگر تعیین کنند، مادۀ 1080 ق م در این زمینه می گوید : « تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است» قانون مدنی در این مسأله از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است ، قول دیگری که بعضی از فقهای بزرگ امامیه مانند سید مرتضی و شیخ صدوق پذیرفته اند آنست که مقدار مهر نباید از مهر سنت تجاوز کند؛ مهر سنت با مهر السنه، مهری است که پیامبر اکرم (ص) برای دخترشان حضرت فاطمه (س) تعیین فرمودند ؛ این مهر پانصد درهم بود که معادل 5/262 مثقال پول نقره مسکوک به مثقال صیرفی ( هر مثقال 24 نخود ) ؛ شک نیست که قرار دادن مهر های سنگین در نکاح که متأسفانه امروز معمول شده است ، اگر از نظر اسلام ممنوع نباشد، لااقل ناپسند است؛ گرانی روز افزون مهریه یکی از مشکلات ازدواج در عصر جدید است که باید چاره ای برای آن اندیشید؛ آموزش و پرورش صحیح دختران و خانواده ها و تنویر افکار مردم و معتقد ساختن آنان به اینکه ازدواج یک معامله اقتصادی نیست و حیثیت و آبرو و خوشبختی دختر و گرمی کانون خانوادگی به زیادی مهر بستگی ندارد ، بیش از اصلاح قانون می تواند در تعدیل مهریه موثر باشد.

ب- عدم تعیین مهر در عقد نکاح

مهر المثل:

مهر المثل مهری است که به موجب قرار داد تعیین نشده ، بلکه بر حسب عرف و عادت و با توجه به وضع زن از لحاظ سن ، زیبایی ، تحصیلات ، موقعیت خانوادگی و اجتماعع او و غیراینها و با در نظر گرفتن مقتضیاتن ز مان و مکان معین می گردد؛ ماده 1091 قانون مدنی در این باره می گوید: « برای تعیین مهر المثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به امثال و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود» در فقه امامیه گروهی از فقها بر آنند که مهر المثل نباید از مهر سنت تجاوز کند ولی در قانون مدنی این نظر پذیرفته نشده است و محدودیتی در تعیین مهر المثل نیست ؛ در صورت بروز اختلاف دادگاه میزان مهر المثل را با توجه به عوامل مختلفیکه در آن موثر است تعیین خواهد کرد؛

 برابر قانون مدنی ، زن در موارد ذیل مستحق مهر المثل است :                                                           

1- هر گاه مهریه در عقد تعیین نشده باشد و قبل از تراضی بر مهر معین ، بین زوجین نزدیکی واقع شود (ماده 1087)

2- هر گاه عدم  مهریه در عقد شرط شده باشد و قبل از تراضی زوجین بر مهر ، نزدیکی واقع شود( ماده 1087)          

3- هر گاه توافق طرفین دربارۀ مهر المسمی به جهتی باطل باشد ، چنانکه مال تعیین شده مجهول باشد و یا مالیت نداشته باشد (ماده 1100 ) ممکن است با اطلاق ماده 1100 تصور شود که در صورت بطلان مهر حتی فبل از نزدیکی زن مستحق مهر المثل است لیکن از آنجا که بنا بر قول فقهای امامیه ، نزدیکی شرط استحقاق مهر المثل است ، می توان گفت همین راه حل مورد نظر قانون گذار بوده است؛ به علاوه می توان این قاعده را یک عرف و عادت مسلم دانست که از منابع حقوق به شمار می آید

4- هر گاه نکاح باطل و زن جاهل به بطلان بوده نزدیکی واقع شده باشد؛ مادۀ 1099 قانون مدنی در این خصوص می گوید : « در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی ، زن مستحق مهر المثل است

علل انحلال نکاح :

انحلال نکاح عبارت از انقطاع و از میان رفتن رابطۀ زناشویی است که علل مختلف می تواند داشته باشد ماده 1120 ق.م  در این باره می گوید : « عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود » این ماده از فوت سخنی نگفته ولی شک نیست که فوت یکی از زوجین نیز موجب انحلال نکاح است و شاید بدیهی بودن مطلب سبب شده که قانونگذار در ماده 1120 ق. م  از آن یاد نکرده است ؛ همچنین انقضاء مدت که یکی از موجبات انحلال نکاح منقطع است در این ماده ذکر نشده است ، هر چند که (مادۀ 1139 ق.م )از آن یاد کرده است به هر حال علل انحلال نکاح دائم ، فوت ، فسخ و طلاق است؛ البته فوت و فسخ اختصاص به نکاح دائم ندارد و در نکاح منقطع نیز موجب انحلال ، لیکن طلاق ویژه نکاح دائم است ( ماده 1139 ق.م ) ، به نظر می رسد که فسخ در ماده 1120 شامل انفساخ یعنی انحلال و بر هم خوردن نکاح به یک علت قانونی بدون ارادۀ زوج یا زوجه نیز می شود ، بنابراین لعان یا مرتد شدن زوجه موجب انفساخ است مشمول ماده 1120 خواهد بود؛ به هر حال، راجع به فوت نیازی به بحث جداگانه نیست و اثر آن در روابط زوجین در  فصول مختلف مانند عدّه و مهریه و ارث بررسی می شود؛ آنچه در اینجا باید مورد مطالعه واقع شود فسخ نکاح دائم و طلاق است که از جهاتی با هم شباهت دارند و تفاوتهایی نیز بین آن موجود است ؛ قبل از بحث تفصیلی از فسخ و طلاق بجاست نخست مقایسه ای کلی از این دو نهاد حقوقی که روشنگر وجوه اشتراک و اختلاف آنهاست بدست آوریم.

وجوه اشتراک :

فسخ نکاح و طلاق هر دو عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع ) و موجب انحلال نکاح هستند ؛ فسخ نکاح و طلاق نسبت به گذشته تأثیر ندارند و به رابطۀ زناشویی از تاریخ وقوع فسخ یا طلاق خاتمه می دهد و از این لحاظ ، نکاح باطل با نکاح قابل فسخ فرق دارد ؛ نکاح باطل اصولاً منشاء اثر نیست و فقط در صورتی که یکی از زوجین یا هر دو جاهل به نکاح باشند ، آثاری از لحاظ مهریه و اولاد بر آن مترتب است ، اما نکاح قابل فسخ ازدواجی درست است و آثار خود را از روز انعقاد به بار می آورد ؛ با وجود این اگر فسخ شود از زمان فسخ رابطه نکاح منحل می گردد ؛ مانند موردی که بین زن و شوهر طلاق واقع شود ؛ از لحاظ عدّه نیز فسخ نکاح دائم مانند طلاق است ، چه در هر دو مورد ، عدّه زن ، سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت عدّه او سه ماه تمام خواهد بود    ( ماده 1157ق م)

                      فسخ نکاح و طلاق از جهات زیر با هم تفاوت دارند:

1 - فسخ نکاح دارای تشریفات طلاق از قبیل صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق و اجرای صیغه طلاق درحضور دو شاهد عادل نیست و به هر لفظ یا عملی که دلالت  بر آن نماید واقع می شود ( ماده 1132 ق.م )

2 - طلاق هنگامی درست است که زن دارای شرایط خاصی باشد ، زن باید در هنگام طلاق در طهر غیر مواقعه باشد ؛ اما فسخ نکاح دارای این شرایط نیست .                          

 3- در طلاق ، اگر رجعی باشد در ایام عدّه حق رجوع دارد ولی در فسخ نکاح هیچگونه حق رجوع نیست و انحلال ازدواج کامل است.                                                                

 4- هر گاه قبل از نزدیکی طلاق واقع شود زن مستحق نصف مهر است و اگر پیش از طلاق مهر تعیین نشده باشد ، زن مستحق مهر المتعه است ، لیکن « هر گاهئ عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود ، زن حق مهریه ندارد ، مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت  با وجود فسخ نکاح ، زن مستحق نصف مهر است » ماده 1191 قانون مدنی .                                                                                                    

 5- طلاق در حقوق ما اصولاً بوسیلۀ شوهر یا به نمایندگی از او واقع می شود ، در حالیکه فسخ نکاح حسب مورد ممکن است از جانب شوهر یا زن باشد.                                       

6 - طلاق باید در دفتر رسمی به ثبت برسد و عدم ثبت آن جرم است لیکن عدم ثبت فسخ نکاح جرم شناخته نشده  است .                                                                             

 7- طلاق هر گاه سه مرتبه متوالی واقع شود موجب حرمت است ولی فسخ نکاح هیچگونه ایجاد حرمت نمی کند

وُالسَّلامُ عَلی مَن اِتَپَعَ الُهّدی

بهار1390

 سیف الله میرزایی

+ نوشته شده در پنجشنبه هفدهم شهریور 1390ساعت 18:45 توسط parham |


قانون مدنی کاربردی

اسفند 89  تا  خرداد 90    ترم دوم استاد گرامی دکتر علی نظری

تهیه و تدوین :   سیف اله میرزایی

دعاوی به دو گونه اند :

1)      دعاوی حقوقی: (مدنی):  طرفین دعوی(خواهان ، خوانده) .  با دادخواست  . در دادگاه حقوقی  _  در دادگاه تجدید نظر .   اجرای احکام  مدنی منحل شده که برای اجراء  در دادگاه حقوقی (مدنی)

2)      دعاوی کیفری:(جزایی):     طرفین دعوی( شاکی ،متهم )       با شکوائیه       در دادسرا {  بازپرس ،دادیار، دادستان}_           

 3)با کیفرخواست دادستان_  در   دادگاه کیفری  یا  دادگاه انقلاب    یا  دادگاه کیفری استان _                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   . در دادگاه تجدید نظر         قابل تجدید نظر خواهی است

.احکام دادگاه کیفری استان   در  دیوانعالی کشور      قابل تجدید نظر خواهی است

اجرای احکام  کیفری که در دادسرا می­باشد برای اجرای حکم.

اجــــــــــــــــــــــــاره

ماده 466 ق م :    اجاره عقدی است که بموجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می­شود.

اجاره دهنده را موجر        

 اجاره کننده را مستأجر

و مورد اجاره را عین مستأجره گویند.

تعریف اجاره (تعریف حقوقدانان) :            تملیک منفعت به عوض معلوم

عین مستأجره : میتواند اشیاء یا حیوان باشد (منفعت) و یا عمل انسان باشد (اجرت)

عوض چیست؟   مالی که از طرف مستأجر در مقابل تملیک منافع به موجر تملیک یا تعهد میشود

عوض شامل چه چیزهایی می­شود؟

1.عین معین

2.منفعت

3.حق قابل انتقال      (امتیاز)

4. عمل                 

5.کلّی فی ذمه

شروط عقود:

1.ایجاب

2. قبول

3.قصد انشاء

خصوصیات عقد اجاره:

1) عقد اجاره عقد لازم است.  مادۀ 185 ق م : هیچ یک از طرفین حق فخس معامله را ندارند.مگر باهم تراخی کنند(اقاله) یا یکی از خیارات

2)عقد اجاره تملیکی است :                        مستأجر مالک منفعت  و موجر مالک مال الاجاره می­شود.

3)عقد اجاره با قصد انشاء محققق می­یابد:      ایجاب  ( موجر )      قبول  ( مستأجر )

10 خیار داریم که 3 تا از آنها برای بیع است.

مادۀ 396 ق م : اقسام خیارات

خیارمجلس

خیارشرط

خیاررؤیت و تخلف وصف

خیارعیب

خیارتبعّض صفقه

خیارحیوان

خیارتأخیر ثمن

خیارغبن

خیارتدلیس

خیارتخلف شرط

اجارۀ مال مشاع  (  مادۀ 475 ق م ) :

مال مشاع را می­توان اجاره داد ولی  تسلیم آن با اجازۀ  شریک میسر است.

عقد لازم چیست؟      آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه ( مادۀ 185 ق م )

عقد جایز چیست؟      آن است که هر  یک از طرفین بتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند.( مادۀ 186 ق م )

  شروط صحت عقد اجاره :

1 )  شروط مربوط به طرفین عقد   :          مادۀ190ق م

قصد و  رضا

 اهلیت

موضوع معین باشد

مشروعیت  داشته باشند


2 )  شروط مربوط به مورد اجاره   :

معلوم          ( 216 ق م )

قدرت تسلیم عین مستأجره       ( 470 ق م )

مالک منافع باشد              (  473 و 474  ق م )

معین           ( 190 ق م )

استفاده با بقاء عین مستأجره  (  ق م 471)

امکان استفاده از مورد اجاره       ( 477 ق م )

عین کلی (482 ق م ):اگر عین کلی باشد اجاره درست است. یعنی مثلاًطرف بگوید یک ماشین سمندی(عین کلی)به تو اجاره دادم . اگر هر سمندی بدهد مورد اجاره محسوب می­شود

 

 

 

.

 

3 )  شروط مربوط به عوض  :

معلوم باشد

معین باشد

عوض در اشیاء و حیوانات  را مال الاجاره می گویند.

در انسان اجرت گویند .    آنچه را که در قرار داد تعیین نشده اجرت المثل

    و آنچه را که در قرارداد تعیین شده اجرت المسمی می­نامند

4 )  شروط مربوط به منفعت  :

معلوم باشد

معین باشد

مشروع باشد

عقلایی باشد

شروط اهلیت چیست؟    

1. بالغ باشد    یعنی صغیر نباشد   ( دختر 9  و پسر 15 سال تمام قمری )

2 . عاقل باشد   یعنی مجنون نباشد

3 . رشید باشد  به سن قانونی رسیده باشد (18 سال )یا گواهی رشد داشته باشد  در واقع یعنی  محجور نباشد

نداشتن اهلیت (بالغ ،عاقل ، رشید ) باعث بطلان معامله می­شود.  (مادۀ  212   ق م )

ولی معامله با محجورین نافذ نیست (مادۀ213 ق م )   یعنی بعد از برطرف شدن حجر با رضایت معامله صحیح است.

مزارعه:       518 ق م

دو نفر باهم قراردادی می­بندند که یک نفر زمین و دیگری در آن زراعت کرده وسود حاصل را با هم قسمت می­کنند.

به واگذارکنندۀ زمین مالک یا مزارَع                           وبه دیگری عامل یا مزارِع     گویند.

مادۀ 518 ق م :     مزارعه عقدی است که بموجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می­دهد که آن را زراعت کرده     و حاصل را تقسیم کنند.

هر عقدی شرایطی دارد :1) شرایط اساسی صحت معامله   (مادۀ   190 ق م )     

                               2)شرایط مختص عقد مزارعه ( 6 مورد)

 522   ق م "    1 . مزارَع ،مالک منافع زمین باشد             

523    ق م "    2 . قابلیت زمین برای زرع مورد نظر

524    ق م "     3 . مشخص بودن نوع زرع

521    ق م "     4 . مشخص بودن بذر یا عوامل که بر عهدۀ کدامیک از طرفین باشد.

519     ق م "     5. مشخص بودن سهم عامل بطور مشاع  (مثلاً 3/1  2/1   یک تن گندم قبول نیست چون محصول مشخص نیست)

518    ق م "      6.مدت باید مشخص باشد . هم می­تواند متصل به عقد باشد هم منفصل به عقد

عقد مزارعه عقدی است لازم :    ( مادۀ525)       یعنی نمی توان یکطرفه آنرا فخس کرد.

ولی از خیارات می­توان استفاده نمود  از جمله خیار غبن  (مادۀ 526 ق م )

تکالیف و حقوق مالک:

خراج و مالیات زمین برعهدۀ مالک است.542ق م

خراج و مالیات محصول بعد از برداشت،از محصول برداشت شده هر کس از سهم خودش مالیاتش را می­دهد. 531ق م

مالک حق دارد زمین را منتقل کند (بفروشد)  522 ق م

حقوق و تکالیف عامل:

مادۀ 534  :  عامل باید هر عملی که برای کاشت لازم است انجام دهد.

مادۀ 536  :  عامل باید به طور متعارف از زراعت نگهداری کند.وهزینۀ شخم ،کاشت،برداشت با عامل است.

مادۀ 537  :  عامل باید هر آنچه که معین شده است بکارد.   مثلاً اگه بجای گندم، سیب زمینی کاشت وبجای 4/3،3/2سیب­زمینی                                         .                                                                            برداشت کرد باید به عوض آن اجرت المثل بدهد.

                :  زمین نزدعامل امانت است . اگر تعدی یا تفریط کند یا آنرا از بین ببرد مسئول است.

مادۀ 541   :      عامل حق دارد برای زراعت اجیر (کارگر)بگیرد.

                      عامل حق دارد شریک شود .

                      ولی نمی­تواند معامله را منتقل کند.           

                      نمی­تواند زمین را تسلیم کند مگر با رضایت مالک

مســــــاقـــــــــــــات:    543 ،544 ،  545

مساقات معامله­ای است که بین صاحب درخت یا امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می­شود.

ثمره اعمّ است از :  میوه  ، برگ ، گل وغیره آن

مالک را مُساقی        و عامل را مساقر   یا ساقی گویند

شرایط مختص مساقات:

1- اصل درخت عیناً یا منفعتاً متعلق به مالک باشد.

2- تعداد درختان باید معین باشد.

3- باید معلوم باشد یعنی مردد نباشد.

4- حصه مشاع معین از ثمره      سهم مشاع یعنی 4/1میوه از ثمرۀ این باغ                               وزن نباید داشته باشد.

بوته خربزه و خیار و امثال اینها نمی­شودچون ثابت نیست ولی مثلاً تمشک می­شود

ماده 543 - مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن یا عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه و برگ گل و غیره آن .

ماده 544 - در هر مورد که مساقات باطل شود یا فسخ شود تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود

ماده 545 - مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی خواهد بود مگر اینکه عامل نمی تواند بدون اجازه مالک معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شرکت نماید

مضاربه:                                                                                                                                                  22/1/90

ماده 546 - مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود. 

 ماده 547 - سرمایه باید وجه نقد باشد .

ماشینی را برای کار کردن سپرده به کسی این عقد مضارعه نیست

و یا طلبی را به عنوان سرمایه کار بسپارد ،این مورد نیز عقد مضاربه نمی­باشد .فقط وجه نقد.

 ماده 548 - حصه هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جز مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد .

مثلاً مالک 5/4   و  عامل 5/1     باید کسری باشد .

 ماده 549 - حصه های مزبوره در ماده فوق باید در عقد مضاربه معین شود مگر اینکه در عرف منجزاً معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد.

سهمه هم هر یک باید دقیقاً در قرارداد نوشته شود .مثلاً مالک 5/4   و  عامل 5/1 منجزاً یعنی حتمی، یعنی همه بفهمند که 5/1و4/5 و اگر مشخص نبود درعرف معلوم بود درست است.    

 ماده 550 - مضاربه عقدی است جایز .

 ماده 551 - عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می شود

در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین                   سفه یعنی نادان ، کسی که در امور مالی خود ناتوان است 1)

2)در صورت مفلس شدن مالک                                     مفلس یعنی بی­چیز، نادار شدن، ورشکسته

3)در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح                     یعنی تلف شدن سرمایه و سودش

ماده 552 - هر گاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک:

یعنی من دو میلیون تومان می­دهم به مدت یک سال آیا بعد از شش ماه می­توانم بیایم بگویم پول را بده .می توانیم ولی عقد باطل است.وفخس می­شود.

 ماده 553 - در صورتی که مضاربه مطلق باشد یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.

اگر مورد معامله را مشخص نکرده باشیم ، باید رعایت کنیم و جنسی که در عرف است مثلاً لوازم خانه بخریم. 

 ماده 554 - مضارب نمی تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازه مالک

پولی را که مالک به ما می­دهد تا تجارت کنیم را نمی توان به کسی دیگر داد و با او قرار داد مگر با اجازۀ مالک

 ماده 555 - مضاربه باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است بجا آورد ولی اگر اعمالی را که بر طبق عرف بایستی به اجیر رجوع کند خود شخصا انجام دهد مستحق اجرت آن نخواهد بود .

ماده 556 - مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده 557 - اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در این صورت معامله مضاربه محسوب نمی شود و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعا انجام داده است .

ماده 558 - اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یاخسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند .

ماده 559 - در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده قبل احکام مضاربه جاری و حق المضاربه به آن تعلق بگیرد .

ماده 560 - به غیر از آنکه فوقا مذکور شد مضاربه تابع شرایط و مقرراتی است که بموجب عقد بین طرفین مقرر است

جعاله:

ماده 561 - جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین .  

 ماده 562 - در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جعل می گویند .

ماده 563 - در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابر این اگر کسی ملتزم شود که هر کس گم شده او را پیدا کند حصه مشاع معینی از آن مال او خواهد بود جعاله صحیح است .

 ماده 564 - در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل ممکن است عمل هم مردود و کیفیات آن نامعلوم باشد .

ماده 565 - جعاله تعهدی است جائز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ولی اگر جاعل در اثناءعمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد .

ماده 566 - هر گاه در جعاله عمل دارای اجزاء متعدد بوده و هر یک از اجزاء مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی کرده است مستحق خواهد بود اعم از اینکه فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل .

 ماده 567 - عامل وقتی مستحق جعل می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد .   

 ماده 568 - اگر عاملین متعدد به شرکت هم عمل را انجام دهند هر یک به نسبت مقدار عمل خود مستحق جعل می گردد .   

 ماده 569 - مالی که جعاله برای آن واقع شده است از وقتی که بدست عامل می رسد تا به جاعل رد کند در دست او امانت است .  

 ماده 570 - جعاله بر عمل نامشروع و یا بر عمل غیر عقلائی باطل است .

شرکت:                                                                                                                                                     29/1/90

ماده 571 - شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد بنحو اشاعه .

  ماده 572 - شرکت اختیاری است یا قهری .

 ماده 573 - شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزاج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازاء عمل چند نفر و نحو اینها .

 ماده 574 - شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود .

 ماده 575 - هر یک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشد مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد .

 ماده 576 - طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود .

ماده 577 - شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است می تواند هر عملی را که لازمه اداره کردن است انجام دهد و به هیچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود مگر در صورت تفریط یا تعدی .  

 ماده 578 - شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند .

 ماده 579 - اگر اداره کردن شرکت بعهده شرکا متعدد باشد بنحوی که هر یک بطوراستقلال ماذون در اقدام باشد هر یک از آنها می توانند منفردا به اعمالی که برای اداره کردن لازم است اقدام کند .

 ماده 580 - اگر بین شرکا مقرر شده باشد که یکی از مدیران نمی تواند بدون دیگری اقدام کند مدیری که به تنهائی اقدام کرده باشد در صورت عدم امضاء شرکا دیگر در مقابل شرکا ضامن خواهد بود اگر چه ماذونین دیگر امکان فعلی برای مداخله در امر اداره کردن موجود نبوده باشد .

ماده 581 - تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود

 ماده 582 - شریکی که بدون اذن یا در خارج ازحدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است .

ماده 583 - هر یک از شرکا می تواند بدون رضایت شرکا دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند .

 ماده 584 - شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده 585 - شریک غیر ماذون در مقابل اشخاصی که با آنها معامله کرده مسئول بوده و طلبکاران فقط حق رجوع به او دارند

 ماده 586 - اگر برای شرکت در ضمن عقد لازمی مدت معین نشده باشد هر یک از شرکا هر وقت که بخواهد می تواند رجوع کند .

 ماده 587 - شرکت به یکی ازطرق ذیل مرتفع می شود :

1 ) در صورت تقسیم .

2 ) در صورت تلف شدن تمام مال شرکت .

 ماده 588 - در موارد ذیل شرکا ماذون در تصرف اموال مشترکه نمی باشند :

1 ) در صورت انقضاءمدت ماذونیت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع .

2 ) در صورت فوت یا محجورشدن یکی از شرکا .

  ودیعه:                                                                                                                                                   5/2/90 

:عقدی است که یک طرف به طرف دیگر مالی را بسپارد تا بصورت مجانی نگهداری کند

ودیعه گذار : مودع     و    و دیعه­گیر :  مستودع   یا   امین    .                               

ودیعه عقدی است جایز  مادۀ611 ق م

شروط عقد ودیعه:

شروط اساسی صحت عقد درماده  190 ق م:                     (قصد و رضا – موضوع معین – مشروع – اهلیت)

_  اهلیت دو طرف    610 ق م :اگر مالی را از کسی که اهلیت ندارد به ودیعه بگیریم باید آنرا به ولی او رد کنیم.اگرمال تلف شود ضامنیم

  ایجاب و قبول           { مادۀ608:در ودیعه قبول امین لازم است  اگر امین قبل نکند یا اکراه یا اجبارداشته باشد ،ضامن نیست. }

کسی میتواند مالی را به ودیعه گذارد که:(مادۀ609)

1 ) مالک باشد

2 ) قائم مقام مالک باشد

3 ) یا از طرف مالک صراحتاً مجاز باشد

4 ) یا از طرف مالک ضمنآً مجاز باشد . مثلاً ولی یا  قیم

نکته بسیار مهم :

 تعیین مدت موجب لازم شدن عقد جایز نمی¬شود.  مگر ضمن عقد خارج شرط شده باشد .پس وکالت بلا عزل عقد صحیحی نمی¬تواند باشد.

تعهدات امین:

امانت:

1)امانت قانونی(شرعیه):   1. قهری    سیلی آمده ماشینی را آورده در زمین من آن ماشین امانت است

                                   2. مالک ندانسته مالی را در اختیار فردی قرار ¬دهد. لباسی را به اتوشوئی میدهیم در جیبش پول بوده

                                   3. با اجازۀ قانون    مانند: مال پیدا شده ،مالی که از صغیر می­گیریم،خرید مال مسروقه

امانت مالکانه:             

عاریه:                                                                                                                                                    12/2/90

قرض:

قمار

وکالت...............................................................................................اتمام.................................................................

+ نوشته شده در پنجشنبه هفدهم شهریور 1390ساعت 18:38 توسط parham |


اموال و تعهدات

 

مال چیست؟

مال چیزی است که:  ارزش داد و ستد داشته باشد ، یا  قابل  اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین  باشد ، یا  نیازی را برطرف کند

 

 

 

انواع مال :

1)       شیئ مادی                           مانند:  عین معین

2)      حقوق مالی(مال غیر مادی)    مثل: نام شرکت ،  حق مخترع نسبت به اختراع خود

 

1*انواع عین:

1-      عین معین      2- کلی        3- درحکم عین معین یا کلی در معین

 

 

 

حق:

 

    حق مالی :    حقی که نیاز فردی را برطرف کند ، قابل مبادله و داد و ستد است و معمولاً به ارث می­رسد.

 

    غیر مالی :    نیازهای عاطفی و معنوی شخص را برطرف کند ، قابل مبادله و داد و ستد نیست و به ارث نمی­رسد.(حق ازدواج، بنوت،ابوت)                                                                                                                    .                         گرچه آثار مالی می تواند  داشته باشد ولی خود اصل غیر مالی است مانند : پدر یا مرد که ملزم به پرداخت نفقه است

 

    هردوحق(مالی و غیر مالی):  برخی از حق ها هر دو جنبه را دارا است      مانند: حق نویسنده نسبت به حق تألیف(حقوق مالی)

                                                                                                                                             دفاع از انتقادات (حقوق غیر مالی)

 

 

 

مال باید قابل  اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین  باشد:

مال گاهی می تواند  از نظر عموم (مال نوعی ) دارای ارزش نباشد مثل:عکسهای خانوادگی ولی از نظر آن خانواده دارای ارزش است

کافی است که مالی از نظر شخص دارای ارزش باشد حتی اگر نوعاً دارای ارزش نباشد.

 

 

2*تقسیم بندیهای اموال:

 

منقول      : قابل نقل و انتقال باشد و به خودش و یا مکانش آسیب نرسد.

غیر منقول:  قابل نقل و انتقال نمیباشد..................................................................{ ذاتی:  زمین      غیر ذاتی:  آجر در ساختمان

 

 

3*تقسیم بندیهای اموال به اعتبار اختصاص آنها:

 

1.اموالی که مالک خاص دارند .....................مانند.......اموال منقول و غیرمنقول

2.اموالی که مالک خاص ندارند...........1:مشترکات عمومی مانند: راهها  پارکها

                                        ...........2:مباحات:مالک خاص ندارند و طبق قانون در موارد خاص می­توان آنهارا تملک کرد(اراضی موات)

                                        ...........3:مجهول المالک

 

حیازت:  به عملی که موجب می­شود مال مباح تملک شود.

 

                                                                        ماده  146  ق م :مقصود از حیازت ،تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلا

             حیازت زمین موات ........... آباد کردن

             حیازت ماهی دریا   ........... صید کردن

از جمله مباحات معادن می باشد .

 

 دفینه مالکیت با یابنده است . (غیر از عتیقه که طبق قانون خاص جزء میراث فرهنگی می­باشد.)

 

مالکیت:                           ماده 29  قانون مدنی

 

اقسام حقوق عینی:

1 )    مالکیت     (اعم از عین یا منفعت)

2 )   حق انتفاع    (نفع بردن)

3 )   حق ارتفاق به ملک غیر

 

 

  بارز ترین حق عینی چیست؟  چرا؟      مالکیت -ـــ-  چون حق هر تصرفاتی را به مالک آن می­دهد.

 

   حق عینی چیست؟ حقی که مستقیماً شخص نسبت به مالی دارد .

   حق دِینی چیست؟ حقی که شخص نسبت به شخصی دیگر دارد .            (طلب شخص از کسی یا دینی یا تعهد به انجام کاری یا انجام ندادن کاری)

 

 

 

  حق انتفاع چیست؟   حقی است که بموجب آن شخص می­تواند از مالی که متعلق به دیگری است استفاده کند.

 

 

 حق ارتفاق به ملک غیر چیست؟  حقی است که شخص بواسطۀ مالکیت خود در مال خود در ملک دیگری پیدا می­کند.(مختص مال غیر منقول)

 

                                                  مانند:زمینی که در مجاورت زمین دیگری باشد و راهی ندارد جز اینکه از زمین دیگری رد شود  دارای حق ارتفاق می­شود.

 

 

پس بطور کلی حقوق مالی عبارت است از:

 

1 ) حق عینی: حقی که شخصی بدون واسطه نسبت به مالی دارد.  ( مالکیت  ،  انتفاع  ،  ارتفاق به ملک غیر )

2 ) حق دینی : حقی که شخصی نسبت به دیگری دارد  (مطالبه وجه ، تعهد به انجام یا عدم انجام کاری ؛ شامل تسلیم مالی)

 

 

 

اسباب تملک:

 

1 ) حیازت مباحات و احیاء اراضی موات

2 ) قرارداد

3 ) اخذ به شفعه

4 ) ارث

 

 

شایعترین نوع تملک چیست؟  قرارداد (عقود)

 

قرارداد یک عمل حقوقی است پس دو اراده نیاز دارد   1. ایجاب   2. قبول     ( مانند بیع)

دیگر عمل حقوقی  ایقاع می­باشد  یعنی با یک اراده محقق می­شود               ( مانند:  طلاق همسر ، حیازت مباحات)

 

                                                جزوه استاد گرامی خانم شیرین بشیر تاش

 اخذ به شفعه چیست؟

    هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیم بین دو نفر مشترک باشد  . یکی از مالکین سهم خود رابه شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر                                    میتواند با پرداخت ثمن،حصه(سهم) مبیعه را بخرد       مبیعه یعنی مال فروخته شده .

اگر شرکاء 3نفر شدند نمیتوان اخذ به شفعه کرد.

 

 

+ نوشته شده در پنجشنبه هفدهم شهریور 1390ساعت 17:48 توسط parham |


حقوق تجارت از اقسام حقوق خصوصی است

 

قانون تجارت:مجموعه قوانین و مقرراتی است که حاکم بر روابط تجار با یکدیگر می­باشد همچنین وظائف و قوائد ناظر بر عملیات                       تجار                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

منابع حقوق تجارت:

 

1)  قانون تجارت :  مصوب 1311 که مشتمل بر 600 ماده بود ودر سال 1347لایحه اصلاحی (300 ماده)به ان اضافه شد

                         واز مواد 21 تا 94 ق ت نسخ ضمنی شد.در واقع 827 ماده می باشد.           

 

2) عرف تجارت:    روشها وآداب و رسم و رسوم بین تجّار

 

3) قانون مدنی:      مجموعه قوانین و مقررات راجع بین روابط خصوصی افراد

 

4) قوانین فرعی راجع به حقوق تجارت :

                        مثل:قانون امور گمرکی- قانون امور ورشکستگی- قانون بیمه - قانون صدور چک بلا محل - قانون کار(10مورد)

 

5) رویه قضایی:   در یک شهر، شعب بخصوص ، یک رأی صادر می شود.

       البته نباید با وحدت رویه اشتباه گرفت وقتی شعب مختلف رأی مختلف دارند میرود به دیوان عالی کشور و یک رأی تائید می­شود 

 

6) دکترین:  نظریه متخصصین فنّ،که جنبۀ ارشادی دارد.وبه عنوان تفسیری استفاده می­شود   7) معاهدات بین المللی

                                                                                                                                                                    .                                                            

تاجرکیست؟

تاجر شخصی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار می­دهد.

 

ذاتی ومطلق         موضوع ماده 2 ق ت(10بند)

1

تبعی یا نسبی        موضوع ماده 3 ق ت(4بند)

2

 

عملیات تجاری  (معاملات تچاری) :

 

 

معاملات تجاری؟

(مادۀ2  قانون تجارت)  معاملات تجاری از قرار زیر است:

                                                          

بند 1

خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا    اجاره،اعم اینکه تصرفاتی در آن شده باشد یا نشده باشد

بند 6

نمایشگاههای عمومی

بند 2

 

تصدی به حمل و نقل

بند 7

صرافی و بانکی

بند 3

دلالی ، حق العمل کاری، عاملی

 

بند 8

معاملات برواتی

بند 4

تاسیس کارخانه

بند 9

بیمه بحری یا غیر بحری

 

بند 5

 

عملیات حراجی

بند 10

کشتی سازی و خرید و فروش کشتی

 

 

(مادۀ3 قانون تجارت)  معاملات زیر به اعتبار تاجر بودن یکی از طرفین یا هر دو تجاری محسوب می­شود:

 

کلیه معاملاتی که شاگردتاجر برای امور تجاری اربابش انجام    می­دهد

بند3

کلیه معاملات بین تجار وکسبه وصرافان و بانکها

بند 1

کلیه معاملات شرکتهای تجارتی

بند4

کلیه معاملاتی که تاجر یا غیر تاجر برای حوایج تجاری خود می­نماید

بند 2

 

                                                                             1  . مفهوم شخصی:      شخص تاجر مد نظر است.

       مفهوم  شخص در حقوق تجارت:( درماده 1) {    

                                                                            2 . مفهوم موضوعی:   هر کسی عملیات تجارتی را انجام دهد  تاجراست .      

                                                       

 

 

  توضیح ماده 2 بند1 ( ق ت ):  تحصیل یعنی :هرچیزی غیر از از بیع   مانند:هبه ،معاوضه،صلح

                                          شغل معمولی یعنی استمرار داشته باشد

                                                                                                          

                                       

 توضیح ماده 2 بند2( ق ت ):  تصدی به حمل و نقل از راه    هوا،  دریا، زمین        

                                       استمرار داشته باشد.

                                       باید اشخاص حقوقی(شرکت) این عمل را انجام دهند.

 

    در همۀ موارد باید قصد انتفاع (نفع بردن) و استمرار باشد

استثناء ماملات غیر منقول؟

 

 

توضیح ماده 2 بند3( ق ت ):     دلال یعنی:کسی که واسطه عمل تجاری قرار می گیرد.

                                         حق العمل کاری یعنی: کسی که بنام خود و به حساب دیگری کاری انجام دهد.

                                        عاملی یعنی: کسی که از دیگری دستور به انجام عمل تجاری دارد.

                               

                                         فرق بین دلال و حق العمل کار(کمسیون):

                                         دلال خودش طرف معامله نیست. حق العمل کارحالت نیابت دارد مثل وکالت داشتن.

 

ماده4 (ق ت):                معاملات  غیر منقول تجاری محسوب نمیشود .

                                                                                            استثناً در شرکتهای سهامی می­شود.                                                                                        

               

 

ماده5 (ق ت):                اصل بر این است که هر عملیات تاجر ،امورتجارتی است مگر خلافش ثابت شود.

 

 

 

   دفــــــــــــــــــــــــــــــاتر تجـــــــــــــــــــــــــــــــــارتــــــــــــــــــــــــــی

 

ماده6 (ق ت):اصل بر این است که هر تاجربه استثاء کسبه جزء نیاز به دفاتر زیر دارد.

                         1 . دفتر   روزنامه              

                         2 .دفتر    کل

                         3 .دفتر    دارائی

                         4 . دفتر   کپیه

 

 

ماده 7 (ق ت):          دفتر روزنامه  ؟    تاجر کلیه داد و ستد را روزانه در آن یادداشت می­کند.             

ماده(ق ت):          دفتر کـــــــــل  ؟    تاجر کلیه معاملات را هفتگی بطور منظم در آن ثبت می­کند

ماده 9 (ق ت):          دفتردارئــــــی ؟   تاجر کلیه دارائی وسود و زیان را سالانه تا 15فروردین در آن ثبت کند.

ماده10(ق ت):         دفتر کپــیــــــه ؟   تاجر کلیه مراسلات ،فکسها،قراردادها،...را به ترتیب تاریخ یادداشت می­کند.

 

                   فرق تراز نامه با دفتر دارائی ؟     برای یکسال است و یا چند سال که در آن ثبت می­شود

ماده11(ق ت):   

                       دفاتر روزنامه  ، کل، دارائی توسط نماینده دادستان پلمپ می­شودونام صاحب آن در صفحه اول و آخر ثبت وبا

                       مهر سربی ممهور میشود تا برگه­ای از آن کنده نشود.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

                       دفترکپیه نیاز به پلمپ ندارد ولی باید صفحات آن با شماره باشد.

 

 

ماده12 (ق ت):   دفاتر تجاریباید شماره بندی ومجموع تعداد صفحات و اسم ورسم صاحب آن در صفحه اول و آخر نوشته و پلمپ شود

 

 

ماده13 (ق ت):   کلیه معاملات به ترتیب تاریخ نوشته شود وتراشیدن حک کردن و جای سفید گذاشتن وحاشیه نویسی وبین سطور نوشتن ممنوع است وتا 10سال آنرا نگهداری کنند. 

 

 

ماده14 (ق ت):

دفاتر تجاری جزء عدله اثبات دعوا مانند اقرار میباشد .          اقرار یعنی اخبار به حقی به نفع غیر و به ضررخود

ممکن است به نفع تاجر باشد در روابط بین تجار و عملیات تجاری

 و ممکن است به ضرر تاجر باشد وقتی طبق قانون تنظیم نشده باشد.

 

ماده16 (ق ت):با توجه به این ماده کلیه تجار به استثناء کسبه جزء باید اسم خود را در دفتر ثبت تجارتی اداره ثبت شرکتها به ثبت برسانند.

ماده 576 (ق ت ):   اسم تجاری اختیاری است مگر در مواری که وزارت عدلیه ثبت آنرا الزامی کند                                          بعضی از شرکتها که باید اسم تجاری خود را به ثبت برسانند مانند :

1)مواد دارویی

2)مواد آرایشی

3)نوشابه ها و آبهای گازدار

4)مواد غذایی   

اسم تجاری قابل انتقال است . مدت آن 5 سال است  که قابل تمدید میباشد.هر عنوانی می­تواند باشد مگر القاع اینکه شریک دارد ویا تکراری باشد و یا اسمهای خارجی که خلاف عرف باشد.

ثبت علائم تجاری :

هر علائمی را میتوان ثبت کرد مگر پرچمها،مدالهای دولتی،علائمی که منافی نظم یا عفت عمومی باشد.

 

اگر علائم شرکتی قبلاً توسط کسی ثبت شده باشد. مرجع رسیدگی:

اگر قبل از ثبت باشد در اداره ثبت شرکتها و

اگر بعد از به ثبت رسیدن باشد در دادگاه قابل رسیدگی می باشد. 

   شـــــــــــــرکــــــــــــــــــــتهای تجـــــــــــــــــــاری

 

 

                                   1  شرکت مدنی

    شرکت  {

                                  2  شرکت تجاری



 

1 _ ماده571 ق م :  شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه

 

2 _ تعریف شرکت تجاری:   قراردادی است که بموجب آن دو یا چند شخص توافق می­کنند سرمایه­ای را به میان بگذارند وعملیات تجاری انجام دهند ودر سود و زیان سهیم باشند.

 

تفاوت شرکت مدنی  و شرکت تجاری        (مهم)

 

1}   در شرکتهای تجاری اساسنامه رکن اصلی شرکت است 

       ولی در شرکت مدنی همان قراردادهای خصوصی کفایت می­کند.

 

2}   در شرکتهای تجاری عضو را سهامدار گویند

       ولی در شرکت مدنی عضو را شریک گویند.

 

3}   در شرکتهای تجاری نحوۀ سود و زیان بنا به مسئولیت  ، بسته به نوع شرکت(7نوع)فرق میکند.

       ولی در شرکت مدنی نسبت به سهمشان تقسیم می­شود.

 

4}   در شرکتهای تجاری به ثبت رسیدن در اداره ثبت شرکتها

       ولی در شرکت مدنی به ثبت رسیدن در دفاتر اسناد رسمی

 

5}   شرکتهای تجاری ضرورتاً با ارادۀ شرکا  تشکیل می­شود.

       ولی  شرکت مدنی گاهی بدون ارادۀ شرکا تشکیل می­شود (شراکت بین وراث)

 

6}   در شرکتهای تجاری اعضاء حد اقل 3 نفر(سهامی خاص)5نفر(سهامی عام) وبیشتر

       ولی در شرکت مدنی  حد اقل با 2 نفر تشکیل می­شود.

 

7}   در شرکتهای تجاری باید اقامتگاه وتابعیت داشته باشند.

       ولی در شرکت مدنی نیازی به اقامتگاه وتابعیت نیست

 

8}  موضوع شرکتهای تجاری معاملات تجاری است.

     ولی در شرکت مدنی، موضوع شرکت  ،معاملات غیر تجاری است

 

 

تابعیت:(591ق ت)   اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامت آنها در آن مملکت است.

 

اظهار نامه؟ درخواستی است که به اداره ثبت شرکتها میدهند.

 

اساسنامه؟   چهارچوبی که در شرکت باید رعایت کنند.

 

ماده20 (ق ت):شرکتهای تجاری7  قسم می­باشند:

شرکت سهامی

شرکت با مسؤلیت محدود

شرکت تضامنی

شرکت مختلط غیر سهامی

شرکت مختلط  سهامی

شرکت نسبی

شـــــــرکـــــت تعـــــاونــــــی تولــــــــــید و مصـــــــرف

 

 

 

    انواع شرکت تجاری:

 

  شرکت شخص  : شخصیت طرفین رکن اصلی است.همه افراد در اداره وپرداخت کل بدهی شرکت مسؤلند.

                                               (شرکت تضامنی ،شرکت نسبی)

  شرکت سرمایه : سرمایۀ طرفین رکن اصلی است.مسؤلیت شرکا محدود به مبلغ اسمی سهام وتا میزان سرمایه ایست که در شرکت                             گذاشته اند. هر شخص به تناسب سرمایه در اداره و پرداخت قروض شرکت سهیم هستند.

                                   (شرکتهای سهامی ، شرکت با مسؤلیت محدود)

  شرکت مختلط   : اختلاطی از شرکت شخص و سرمایه. از یک یا چند شریک ضامن ویک یا چند شریک سهامی تشکیل یافته است.

                                       (شرکت مختلط سهامی و غیر سهامی)

شرکتهای سهامی:              (مهم)

(ماده 1 لایحه)

شرکتی است که سرمایه آن به سهام تقسیم شده.مسئولیت صاحبان سهام ،محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است.شرکتهای سهامی 2نوعند:

 

(مادۀ 4 ،5،6 لایحه)

شرکت سهامی عام:

مؤسسین قسمتی از سرمایۀ شرکت را از طریق فروش سهام به مردم تأمین میشود .

حداقل شرکا 5نفر میباشند.

حد اقل سرمایه نباید کمتر از 5میلیون ریال باشد.

20%سرمایه توسط شرکا و بقیه با پذیره نویسی.ولااقل 35%مبلغ تعهد شده را در حسابی به نام شرکت در شرف تاسیس قرار دهند

 

 

(مادۀ 4 ،5 لایحه)

شرکت سهامی خاص:

تمام سرمایۀ شرکت توسط مؤسسین تآمین شده است

حداقل شرکا 3نفر میباشند.

حد اقل سرمایه نباید کمتر از 10میلیون ریال باشد

 

 

شرکت بامسؤلیت محدود:    (ماده94ق ت)

 

شرکتی است که بین 2 یا چند نفر برای امور تجارتی تشکیل شده  هر یک از شرکا فقط تامیزان سرمایۀ خود مسؤل قروض شرکت هستند.

 

(ماده 94  ق ت)      در اسم شرکت باید عبارت(بامسؤلیت محدود)قید شود والا در برابر اشخاص ثالث شرکت تضامنی محسوب می­گردد.

 

شرکت تضامنی:    (ماده116ق ت)                                                ( مهم)

 

شرکتی است که درتحت اسم مخصوص برای امور تجارتی بین 2 یا چند نفر با مسؤلیت تضامنی تشکیل شده 

1)      هر یک از شرکا مسؤول کل قروض و بدهی شرکت می­باشند.

2)      در اسم شرکت باید عبارت(شرکت تضامنی)   و   لااقل اسم یک نفر از شرکاء قید شود. (ماده 117 ق ت) 

شرکت نسبی:    (ماده 183 ق ت)                                  ( مهم )

 

شرکتی است که درتحت اسم مخصوص برای امور تجارتی بین 2 یا چند نفر و مسؤلیت

هر یک از شرکا به نسبت سرمایه ای است که در  شرکت گذاشته اند.

  در اسم شرکت باید عبارت(شرکت نسبی) و  لااقل اسم یک نفر از شرکاء قید شود.           (ماده 184 ق ت)

 

 

شرکت تعاونی:   

 

شرکت تعاونی تولید: (ماده 190 ق ت) شرکتی است که بین عده ای از ارباب حرف تشکیل می­شود.و شرکاء مشاغل خود را برای تولید و فروش اشیاء  یا اجناس بکار می­برند.

شرکت تعاونی مصرف: (192ق ت) شرکتی که برای مقاصد زیر تشکیل می­شود.

 

 

1.فروش اجناس لازمه برای مصارف زندگی اعم از اینکه شرکا خود ایجاد کرده یا خریده باشند.

2.تقسیم نفع و ضرر بین شرکاءبه نسبت خرید هر یک ازآنها

 

 

 

شرکت مختلط سهامی :    (ماده162ق ت)

 

شرکتی است که :درتحت اسم مخصوصی بین یک عده شرکای سهامی     و    یک یا چند نفر شریک ضامن تشکیل می­شود.

 

شرکای سهامی شرکای هستند که سرمایۀ آنها بصورت سهام و مسؤلیت آنها تا میزان همان سرمایه ای است که در شرکت دارند.

 

شریک ضامن   کسی است که سرمایۀ او به صورت سهام در نیامده است و مسؤل کلیه قروض شرکتند

 

(ماده 163 ق ت)  در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط)       و     لااقل اسم یک نفر از شرکای ضامن   قید شود.

(ماده 164 ق ت)  مدیریت شرکت مختلط سهامی مخصوص به شریک یا شرکای ضامن است.

 

 

شرکت مختلط غیرسهامی :    (ماده162ق ت)

 

 شرکتی است که برای امور تجارتی

 درتحت اسم مخصوصی

 بین یک یا چند نفر شریک ضامن

 ویک  یا چند نفر شریک با مسؤلیت محدود

 بدون انتشار سهام تشکیل می­شود.

 

شریک ضامن مسؤل کلیه قروض شرکت است

 

شریک با مسؤلیت محدود  کسی است که مسؤلیت اوفقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذاشته . حق اداره کردن وامورشرکت را ندارد .

در اسم شرکت باید عبارت(شرکت مختلط)       و     لااقل اسم یک نفر از شرکای ضامن قید شود.

سهام:  قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است که: مشخص کننده میزان مشارکت ، تعهدات ،  ومنافع صاحب آن در شرکت می­باشد.

           هر سهم یک حق رای دارد. ( مهم )

انواع سهام:    ( مهم )                     

 

 

سهام  با نام:نام دارنده سهام در برگه های سهام قید شده است.نقل و انتقال سهام باید در دفتر ثبت سهام ثبت شود.

 

سهام بی نام: نام دارنده سهام در برگه­های سهام قید نشده­است.نقل وانتقال سهام نیاز به ثبت سهام ندارد.

 

سهام  ممتاز:در مواقعی که نیاز به افزایش سهام باشد وکسی حاضر به خرید سهام نباشد یا افراد سرشناسی را بخواهند وارد                             شرکت کنند با دادن امتیازات خاص   (حق رای  بیشتر ،سود زیادتر)اقدام به فروش سهام ممتاز می­کنند.

 

 

                                                                                           1) بطور عادی از اشخاص یا بانکها قرض میگیرند

در مواقعی که شرکت نیاز به افزایش سرمایه داشته باشد.  {          2) انتشار اوراق قرضه

 

 

اوراق قرضه:      اوراقی قابل معامله ،معرف مبلغی وام با بهره معین که در موعد معین باید مسترد گردد.(52لایحه)

 

شرکت سهامی خاص نمی توانند اوراق قرضه صادر کنند واین اوراق مختص شرکتهای سهامی عام میباشد.

کسانی که اوراق قرضه دریافت می­کنند سهامدار نیستند بلکه طلبکاران شرکت محسوب می­شوند وحق دخالت در امور شرکت را ندارند.

علاوه بر بهرۀ معین یک سری حقوقی را برایشان معین میکند   مانند : تعدیل یا تعویض اوراق به سهام.

موارد انتشار اوراق قرضه:

  1. در مواقعی که به سرمایۀ بیشتر جهت فعالیت تولیدی و اقتصادی نیاز باشد
  2. کم هزینه بودن اوراق نسبت به سهام
  3. تمایل شرکت سهامی به عدم تغییر در ترکیب مجمع عمومی

 

 

 

شرکتهایی میتوانند اوراق قرضه منتشر کند که :

1)   شرکتهای سهامی عام فقظ میتوانند اوراق قرضه صادر کند

1)   2 سال از ثبت شرکت گذشته باشد

2)   2ترازنامۀ مالی شرکت به تصویب مجمع عمومی شرکت رسیده باشد

3)   تمام سرمایۀ شرکت تأدیه شده باشد.

 

 

 

برای ادارۀ شرکت 3 ارگان مسؤلیت دارند:

 

1)   ارگان تصمیم گیرنده   ( مجمع عمومی مؤسس ، مجمع عمومی عادی ، مجمع عمومی فوق العاده )(ماده73لایحه)

2)   ارگان اداره کننده       هیأت مدیره  که یک شخصیت حقیقی را به عنوان مدیر عامل انتخاب می­کند.

3)   ارگان کنترول کننده     بازرس _ بازرسین  که باید خارج از سهامداران باشد.

 

 

مجامع عمومی:       مجمع عمومی مؤسس ،      مجمع عمومی عادی ،         مجمع عمومی فوق العاده           (مهم)

مجمع عمومی مؤسس:                               (مهم)

در مرحلۀ اول دعوت از سهامداران انجام می­شود حد اقل نصف سهامداران باید حظور داشته باشند تا جلسه رسمیت یابد.

در مرحلۀ دوم  حد اقل3/1 سهامداران باید حظور داشته باشند تا جلسه رسمیت یابد

در مرحلۀ سوم اگر 3/1سهامداران حظور نداشته باشند عدم ثبت شرکت را اعلام می­کنند.

و اعلام می­شود افراد برای پس گرفتن پول خود مراجعه کنند.

  تصمیمات مجمع عمومی مؤسس با اکثریت 3/2 آراء حاضر در جلسه اعتبار دارد.

 

 

وظایف مجمع عمومی مؤسس:(ماده74 لایحه)         (مهم)

 

 1)  انتخاب اولین مدیران و بازرسان

 2)  تصویب طرح اساسنامه و اصلاح آن

 3) انتخاب روزنامه کثیر الانتشار برای آگهی­های شرکت

 4) رسیدگی به گزارش مؤسسین ،احراز پذیره نویسی

 

 

 

مجمع عمومی عادی:                               (مهم)

مجمع عمومی فوق العاده:                               (مهم)

 

تعریف ماهیت ورشکستگی:          (مهم)

تاجری که بر اثر خبط و اشتباه در تجارت نتواند وام ها و بدهی های خود را بپردازد ورشکست گویند

 

انواع ورشکستگی:          (مهم)                    عادی         به تقصیر              به تقلب

 

تعریف مؤعسر: کسی  است که بواسطۀ عدم دسترسی به اموال و دارایی خود،موقتاً قادر به پرداخت مخارج دادگاه(هزینه دادرسی) یا محکوم به نیست                                                                

 

فرق ورشکستگی   و   اعسار   :          (مهم)

 

1. ورشکستگی مخصوص تاجراست.                                  اعسار   مخصوص غیرتاجراست

2. ورشکستگی ممکن است (عادی ، به­تقصیر ، به­تقلب )باشد.     اعسار این تفکیک را ندارد     

3. ورشکستگی موجب محرومیت ازحقوق­اجتماعی­وسیاسی برای تاجر میشود     اعسار چنین نتایجی ندارد   

4. ورشکستگی تاجر تحت شرایطی میتواند اعادۀ اعتبار کند       اعسار  مقررات خاصی جهت اعادۀ اعتبار درنظر گرفته نشده است

5. ورشکستگی بعد آن مقررات تصفیه انجام میگردد.                اعسار   چنین مقرراتی ندارد  

6. ورشکستگی ازطرف خودتاجریاطلبکاریادادستان اعلام میشود.  اعسار   فقط از طرف خود تاجر اعلام میشود.

 

 

 

مراحل انحلال شرکتهای سهامی:

شرکتهای سهامی ممکن است به علل زیر منحل گردند

1.       موضوع شرکت انجام یا غیر ممکن شود.

2.       مدت آن به پایان رسیده باشد .

3.       ورشکستگی شرکت.

4.       تصمیم مجمع عمومی فوق العاده

5.       حکم قطعی دادگاه

6.       از بین رفتن حد اقل سرمایه بر اثر زیان

در صورت انحلال شرکت یک نسخه از صورت جلسه مجمع عمومی فوق العاده در خصوص انحلال و نحوۀ تصفیه برای اداره ثبت شرکتها ارسال تا بعد از ثبت برای اطلاع مردم در روزنامۀ رسمی و کثیرالانتشار مربوطه آگهی و برای عملیات تصفیه مدیر تصفیه تعیین میگردد

عملیات تصفیه شرکتهای سهامی:

1. نقد کردن دارائیهای شرکت منحله.

2. وصول مطالبات شرکت منحله.

3. پرداخت دیون شرکت منحله.

4. تقسیم باقی ماندۀ دارائی شرکت بین سهامداران

 

 

اختیارات مدیر تصفیه:

مدیر تصفیه نمایندۀ شرکت در حال تصفیه محسوب شده و دارای اختیارات کامل جهت امر تصفیه از قبیل اقامۀ دعوی  ،ارجاع امر به داوری،حق سازش.

 

چه مواقعی قرارداد ارفاقی انعقاد می­کنند؟

وقتی تاجر در اثر اشتباه ورشکست گردد و ورشکست به تقلب نباشد یک سری ارفاقاتی به او می­شود.

در صورتی که کلیۀ طلبکاران موافق انعقاد قرارداد باشند یا 4/3 کل طلب متعلق به آنها باشد.(اکثریت عددی و نسبی)

مخالفان هم سهم غرمائی میگیرند

سهم غرمائی :یعنی مثلاً اگر دارائی تاجر ورشکسته 10ملیون باشد و 10 طلبکار مخالف ارفاق، هر کدام10/1 میگیرند .و وقتی تاجر از آن وضعیت در آمد تمام بدهی موافقان را میدهد بعد به مخالفان ،الباقی طلب را می­دهد.

 

طرفین قرارداد ارفاقی کیستند؟  تاجر ورشکسته  _  طلبکاران موافق قرارداد ارفاقی (اکثریت عددی و نسبی)

 

ارگانهای شرکت با مسولیت محدود:

1.ارگان تصمیم گیرنده شرکت با مسئولیت محدود.(اکثریت نسبی و عددی)

2. ارگان اداره کننده با مسئولیت محدود  (مدیر و مدیران)

3. ارگان کنترول کننده با مسئولیت محدود  (تعداد شرکاءبیش از 12 نفر باشند تعیین هیات نظار بجای بازرسین)

 

 

سهم الشرکه:

             آوردۀ نقدی و غیر نقدی هر شریک را در شرکتهای با مسولیت محدود را سهم الشرکه گویند.

 

 

 

 

 

 

______________________________________________

والسلام علی من اتبع الهدی

 

+ نوشته شده در پنجشنبه هفدهم شهریور 1390ساعت 17:47 توسط parham |


حقوق علم بررسی قواعد اجتماعی و سیر تحول این قواعد است. بررسی روابط بین دولت و شهروند (حقوق عمومی)، روابط بین اشخاص خصوصی با هم (حقوق خصوصی). حقوق بین‌الملل نیز به مسائل و روابط بین ملت ها، دولت ها، اشخاص و سازمانها در عرصه فراملی و بین‌دولی می‌پردازد.

علم حقوق در شاخه‌های اصلی خود نیز انشعابات داخلی دارد:

  • در حقوق عمومی:
    • "حقوق اساسی" به نحوه اعمال حاکمیت ملی، توزیع قدرت در میان قوا، حقوق بنیادین ملت و نهادهای اصلی قدرت با کارکرد هر یک می‌پردازد و "حقوق اداری" به روابط میان سازمانهای اداری دولت با مردم اختصاص دارد.
    • در "حقوق کیفری" که از رشته‌های مهم حقوق عمومی است که مستقل از آن گسترش یافته است، پدیده مجرمانه شدت و نوع برخورد و میزان قبح جامعه و تحت تأثیر قرار گرفتن افکار عمومی در این خصوص را مورد مطالعه قرار می‌دهد.

"حقوق بشر" که از شاخه‌های جدید حقوق است و جای اصلی آن در فلسفه حقوق قرار دارد، از لحاظ عملی بیشترین مباحث خود را در حقوق بین‌الملل عمومی و حقوق عمومی مطرح ساخته است.


+ نوشته شده در پنجشنبه دهم شهریور 1390ساعت 4:51 توسط parham |


قانون جزای اسلامی از اقسام حقوق عمومی است.

تعریف حقوق جزا: شاخه ای ازحقوق عمومی است که در مورد جرائم و مجازاتها بحث می¬کند.
منابع حقوق جزا:

1) منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین: قانون اساسی - قوانین عادی – آراءوحدت رویه – معاهدات بین المللی – آئین نامه¬ها – بخشنامه¬ها

2) منابع اصلی یا اولیه حقوق جزای نوین: عرف و عادت - رویه قضایی - دکترین

3) منابع حقوق جزای اسلام: قرآن - سنت - عقل - اجماع

.
وظیفه حقوق جزای عمومی چیست؟
1.تعیین اعمال ممنوعه از لحاظ کم ضرر یا پر ضرر بودن آن
2.تعیین مجازاتها

موضوع حقوق جزا؟ جرائم و مجازاتها است


حقوق از نظر ماهیت و نحوه اجرا به دو دسته تقسیم میشود:
ماهیت ،شرایط، ارکان ،نحوه انتقال،نحوه سقوط حق ماهوی:
نحوه اجراء ،روش رسیدگی به مطالبه حق،آئین رسیدگی،آئین دادرسی و محاکمه ،نحوه طرح دعوی شکلی:




موضوع حقوق جزای عمومی:
ماهیت عمومی جرم – شرایط جرم – ارکان جرم – اقسام کلی مجاتزاتها – نحوه سقوط مجازاتها –نحوه تشدید مجازاتها یا تخفیف آنها بررسی میگردد.
1) جرم بصورت عمومی 2) مجازات بصورت عمومی

موضوع حقوق جزای اختصاصی" جرایم علیه اشخاص – اموال – امنیت":
ماهیت تک تک جرائم بصورت خاص یا موردی یا اختصاصی (سرقت – قتل-....) بررسی میگردد.

1)جرم بصورت خاص 2)مجازات بصورت خاص


حقوق کیفری شکلی یعنی:
آئین دادرسی کیفری ، کشف جرم ، تعقیب مجرم ، دادرسی ، محاکمه........حقوق کیفری شکلی است.

حقوق جزای خالی یعنی: حقوق جزای ماهوی

حقوق جزای عمومی در خصوص جرم بصور کلی بحث میکند.

تعریف حقوق جزای عمومی؟
شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که در مورد ماهیت جرم – ارکان و شرایط آن و اقسام مجازاتها بصورت کلی بحث میکند در مقابل حقوق جزای اختصاصی که در مورد تک تک جرائم بصورت خاص بحث میکند.




اهمیت حقوق جزای عمومی:
از آنجا که حفظ نظم جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق دیگران نیاز به تعیین اعمال و رفتاری است که موجب برهم زدن نظم جامعه می¬شودو تعیین مجازات برای آنهاست بنابراین حقوق جزای عمومی که این وظیفه را بصورت کلی بر عهده دارد از اهمیت فراوانی برخوردار است . بویژه آنکه مقدمه حقوق جزای اختصاصی است . تا ما جرم را نشناسیم و اقسام مجازاتها را بصورت کلی ندانیم نمیتوانیم در مورد تک تک جرائم بحث کنیم.

جایگاه حقوق جزای عمومی:
شاخه ای از حقوق جزای ماهوی است که بعنوان پیش¬نیازحقوق جزای اختصاصی در مورد اصل جرم و مجازات بحث میکند.

جرم:
هر فعل یا ترک فعلی را که قانون آنرا منع کرده باشد و برای آن مجازات تعیین کرده باشد را جرم گویند.
غصب منع شده ولی جرم نیست چون برای آن مجازات تعیین نشده مگر تصرف عدوانی
رشوه در شرکتهای خصوصی چون برای آن مجازات تعیین نشده جرم نیست (در کنوانسیون جرم است)


ارکان جرم:

1) رکن یا عنصور قانونی: آن ماده قانونی است که برای جرم خاص ،مجازات تعیین کرده است.
2) رکن مادی : عمل یا رفتار خاصی که با آن جرم انجام می شود.(فعل یا ترک فعل)
3) رکن معنوی: نیت مجرمانه و قصد فعل

اصول حاکم بر حقوق جزا:
1- اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها
2- اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کشوری
3- اصل سرزمینی بودن قوانین کشوری
4- اصل صلاحیت شخصی
5- اصل صلاحیت واقعی

اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها:
1.قانون تصدیق میکند که چه اموری جرم است
2. و جرائم چه مجازاتی دارند.

دلائل (مبانی)اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها:
حفظ منافع اجتماعی 3 قاعده قبح عقاب بلا بیان 1
جلوگیری از خودکامگی 4 توجه به منافع فردی 2

1- قاعده قبح عقاب بلا بیان: دلیلیست عقلی زیرا با توجه با این قاعده ،ناپسند است که افراد را بدون اعلام و بیان قبلی با اتهام جرم مورد عقاب و مجازات قرار داد. اینکار زمانی رواست که پیشاپیش گفته باشیم که چه چیزی جرم است و چه مجازاتی دارد.
2- توجه به منافع فردی: یعنی آنکه این اصل منافع افراد جامعه را تعمین میکند.زیراافراد جامعه زمانی را که نسبت به انواع جرائم و میزان مجازات آنهاآشنایی داشته باشندمرتکب جرم نمیشوندو هرگاه مرتکب جرم هم بشوندمطمئن هستند که قضات بصورت خودکامه آنها را مجازات نمیکنند.
3- حفظ منافع اجتماعی:تعیین قانونی میزان و مصادیق جرائم و مجازاتها از وقوع بی¬نظمی و هرج ومرج در جامعه جلوگیری می¬کند(یک روش واحد)زیرا با این اصل در تمام کشور یک ضابطه حاکم خواهد بود.اینگونه نیست که در هر منطقه بر اساس سلیقه حاکمان،جرائم و میزان مجازات آن تعیین شودواختلاف رویه پیش آیدکه خود موجب هرج ومرج است.
4- جلوگیری از خودکامگی:چون بموجب این اصل تعداد جرائم و مجازات آنها توسط قانونگذاران یک کشور تعیین می¬شودو اجرای آن توسط قضات می¬باشد با اصل تفکیک قوی از خودکامگی و استبداد رای قضات جلوگیری می¬شود.

نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها:
1.تفسیر قوانین کیفری بایدبه نفع متهم باشد.
2. تفسیر قوانین کیفری بایدمضیق(محدود)باشد
3.عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری
4.لزوم انتشار قوانین کیفری برای مردم

قلمروی زمانی قوانین کیفری: قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

اجرای قوانین کیفری مربوط به حال و آینده است و به گذشته سرایت نمیکند مگراینکه به حال متهم مساعد تر و خفیفتر باشدویا قوانین کیفری شکلی که هرچه جدیدتر باشد، کاملتروپیشرفته تر و مساعدتراست.
زیرا گذشتگان از این قوانین اطلاع نداشته اند تا بتوانند آنرا رعایت کنند.
این موضوع در غالب قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری بیان می¬شود.

دلائل:
دلائل شرعی :آیات قرآن دلالت میکندکه مردم را بخاطر اعمالی را که نمی¬دانسته اند گناه است ،مجازات نمیکنند.
ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا (اسری15) تا رسولی مبعوث نکرده¬ایم عذاب نمی¬کنیم.
عفی الله عن ما سلف (مائده95) بخشید خداوند از آن چیزی که گذشته است.
دلائل عرفی:مردم کسی را بخاطر عملی که ندانسته¬اند جرم است و بعداًجرم شده مجازات نمی¬کنند.در قوانین اکثر کشورها ای موضوع رعایت شده است.
قوانین کیفری از چه زمانی دارای اثر می¬باشد؟
از زمان لازم¬الاجرا شدن 15 روز بعد از انتشار در روزنامه رسمی کشور و قبل از آن هیچ اثری ندارد.


استثناعات عطف بما سبق :

1. قوانین ماهوی حقوق جزایی که به حال متهم مساعد تر یا خفیفتر باشد به گذشته بر می¬گردد.
مثلاً:در قانون جدید مجازات نقدی جایگزین حبس شده با توجه به قاعدۀ تفسیر قانون به نفع متهم قوانین گذشته اجرا می¬شود.

2.قوانین کیفری شکلی جدیدتر که در مورد آئین رسیدگی ، قوانین دادرسی کیفری، شکل رسیدگی و...بحث می¬کند به گذشته بر می¬گردد.چون نسبت به قوانین قبلی خود جدید تر و کاملتر وپیشرفته تر است و به حال متهم مساعدتر میباشد.

قلمرو مکانی قوانین کیفری: اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری

به موجب این اصل قوانین کیفری تنها در محدودۀ جغرافیایی یک کشور اجرا می¬شود وخارج از مرزهای زمینی،هوایی و دریایی کشور قابل اجرا نیست مگرجرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی هاوجرائم بین¬المللی
دلایل (مبانی)این اصل :
1. احترام به حاکمیت دولتها:هر کشوری هیات حاکمه ای دارد که توسط ملت آن کشور انتخاب می¬شوندکه برای شهروندان خود قوانینی تصویب و اجرا می¬کنند.
2. رعایت نظم جهانی:نظم جهانی وامنیت آن اقتضا میکند هر کشور،قوانین مربوط به خود را اجراء کند و در خصوص کشورهای دیگر ، دخالتی نداشته باشد.والا تنش¬های بین¬المللی میان حاکمان کشورها موجب جنگ و خونریزی می¬شود.

استثناعات اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری:
1. جرائم ارتکابی در هواپیما و کشتی ها صلاحیت رسیدگی با کشور صاحب آن هواپیما و کشتی و صاحب پرچم میباشد.
2. جرائم بین¬المللی مانند جنایات جنگی ،نسل کشی ، جرائم علیه بشریت ، تجاوز ارضی
3. صلاحیت تکمیلی کشوری اگر نتواند یا نخواهد صلاحیت با دادگاه بین المللی ICC است.

اصل صلاحیت شخصی: به موجب این اصل قوانین کیفری در خصوص اشخاص یک ملت قابلیت اجرا دارد هرچند آن اشخاص در خارج از سرزمین خود مرتکب جرم شده باشد.
دلائل:
- ملیّت "آنچه مایه پیوند اشخاص یک کشور است ملیت آنهاست نه سرزمین آنها . بنابراین اگر فردی ملیت ایرانی دارد در خارج از کشور مرتکب جرم شود باید به عنوان یک ایرانی با او برخورد شود وباید قوانین کیفری ایران در مورد او اجرا شود
- نقض قوانین کیفری توسط اشخاص یک کشور موجب خدشه دار شدن حیثیت کشور می¬شود هر چند آن جرم در خارج از کشور اتفاق افتاده باشد.
- همچنان که اشخاص تبعۀ یک ملت (ایرانیان)در خارج از کشور از منافع قوانین مدنی آن کشور برخوردارند باید پایبند به قوانین کشور متبوع خود هم باشند.

شرایط اجرای اصل صلاحیت شخصی:
1. ارتکاب جرم در خارج از کشور (اگر در ایران باشد اصل سرزمینی بودن جرائم کیفری جاری خاهد بود)
2. دسگیر و یافت شدن فرد در کشور
3.عدم محاکمه و مجازات او در خارج از کشور زیرا اصل منع محاکمه مجدد ایجاب می¬کند که فرد برای یک جرم تنها یکبار مجازات شود.
اصل صلاحیت واقعی:
به موجب این اصل هرگاه جرمی در خارج از کشور رخ داده باشد باید در خصوص قوانین کیفری حاکم بر جرم به منافع ملی و حاکمیت آن کشور توجه کرد .چنانچه حاکمیت یک کشورو منافع آن به خطر افتاده باشدقوانین آن کشور اجرا خواهد شد تا امنیت باز گردد.بنابراین ملاک در اینجا منافع ملی وحاکمیت یک کشور است که مورد صدمه قرار می¬گیرد.
جعل فرمان و دستخط یا مهر رهبری ، ریاست جمهوری ،ریاست قوا و ...چاپ اسکناس جعلی و ارز واسناد بانکی و...این موارد منافع ملی و حاکمیتی را خدشه دار میکند.

اقسام جرم:
جرم بر اساس ماهیت – نحوه ارتکاب - مرتکبین – آثارآن – مجازات مجرم تقسیم بندیهای مختلفی دارد.

تقسیم بندی جرم براساس ماهیت؛
1.
عرفی حکومت ها ایجاد می¬کنند مانند؛ اعدام، حبس ،جزای نقدی،مجازاتهای بازدارنده ازقبیل انفصال از خدمات دولتی و تبعید
شرعی ازطرف شرع مقدس واقع شده مانند؛ حدود،قصاص نفس و عضو،دیات ،تعزیرات
نوع جرم عادی
سیاسی
امنیتی
عمدی
غیر عمدی فاقد عنصور روانی
چه جرمی از لحاظ کوچک یا بزرگ خلاف جرم سبک – مجازات آن زیر 3ماه حبس مانند نداشتن گواهینامه درجرایم رانندگی
جنحه جرم متوسط – مانند خیانت در امانت - ضرب و شتم
جنایت جرم سنگین – مانندقتل - سرقت سنگین

تقسیم بندی جرم براساس نحوۀ ارتکاب ؛
1 آنی عناصر مادی و معنوی آن در یک زمان محقق می¬شود مثال:قتل ،سرقت،توهین
2 مستمر عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان نسبتا طولانی محقق میشود ترک نفقه،حمل اسلحه غیر مجاز ،پوشیدن لباس نظامی
3 به عادت عناصر مادی و معنوی آن در طول زمان و باید بطوری باشد که مرتکب در اثر ارتکاب به جرم اعتیاد پیدا کند مثل؛اعتیاد به مواد مخدر،خرید و فروش مال مسروقه

تقسیم بندی جرم براساس مرتکبین ؛
1 جرایم عادی 4 جرایم روحانیون 6 جرایم مطبوعات
2 جرایم نظامی 5 جرایم سیاسی 7 جرایم اطفال

تقسیم بندی جرم براساس آثار و نتایج ؛
1 مطلق تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن نیست. مثل:توهین اگر چه طرف ناراحت نشود.
2 مقید تحقق جرم منوط به تحقق نتیجه و اثر آن می باشد. مثل:قتل

تقسیم بندی جرم براساس مجازات مجرم ؛
1 حدود:جرمی که مجازات آن حد است 3 تعزیر:جرمی که مجازات آن تعزیر است 5 جرم بازدارنده : جرمی که مجازات آن حبس ،شلاق،جزای نقدی یا سایر اقدامات تأمینی تربیتی که از سوی حکومت تعیین می-گردد
2 قصاص:جرمی که مجازات آن قصاص است 4 دیات:جرمی که مجازات آن دیه است

شبه جرم:
فعل یا ترک فعلی که قانون آن را منع کرده و مرتکب آنرا مسؤول جبران خسارت دانسته است. مثال :تخلفات صنفی وانتظامی

تفاوت جرم و شبه جرم:
1. جرم مجازات دارد ولی شبه جرم مجازات ندارد.
2. در جرم وجود عنصورمعنوی در کنار عناصر مادی و قانونی ضروری است ولی در شبه جرم ضرورت ندارد

بررسی ارکان وعناصرجرم:
ارکان و اجزاءجرم که موجب تحقق عمل مجرمانه می¬شودبه گونه¬ای که فقدان هر یک از آنها موجب عدم تحقق جرم میگردد.که عبارتند از :رکن قانونی،رکن مادی،رکن معنوی یا عنصور روانی
رکن قانونی:عبارت است از ماده یا مواد قانونی که بموجب آن عمل ممنوع شده و برای آن مجازات تعیین گردیده است.بنابرایناگر یک مادۀ قانونی صرفاًجرم را تعریف کرده باشد و مجازات تعیین نکرده باشد جرم نیست.
مادۀ(523ق م ا )جعل را تعریف کرده است پس جرم نیست

رکن مادی:برای جرم بودن یک عمل باید:
1. عنصور قانونیوجود داشته باشد
2. موانع قانونی که جرم را از بین می¬بردوجود نداشته باشد.این موانع از موجبات زوال عنصور قانئنی گویند

تعریف علل موجه جرم :
علت¬ها و سبب¬هایی هستند که وجود آنها باعث می¬شود وصف مجرمانۀ عمل از بین برود و آن عمل،دیگر جرم محسوب نشود.در واقع این علت¬ها عنصور قانونی جرم را بر می¬داردکه در این حالت آن عمل مجازاتی نخواهد داشت.

مصادیق و موارد علل موجۀ جرم:
این مصادیق در مادۀ56و59 (ق م ا) و مواد 61 و62 (ق م ا) مهمترین عت موجۀ جرم را بیان کرده است.
1. دفاع مشروع (61و62ق م ا)
2. امر آمر قانونی
3. اجرای قانون اهم
4. اقدامات والدین در تربیت فرزندان
5. اعمال جراحی و عملیات پزشکان
6. حوادث ناشی از حوادث ورزشی

_دفاع مشروع:**********************************
دفاع در برابر حمله

1.شرایط مربوط به حمله:**************************
موضوع حمله باید تجاوز به نفس یا عِرض یا ناموس ،مال ،آزادی تنِ خود یا دیگری باشد
خطر ناشی از حمله باید مُسَلَم و قریب الوقوع باشد یعنی خطری که مربوط به آینده باشد یا احتمالش ضعیف باشد دفاع از آن مشروع نخواهد بود.

شرایط موبوط به دفاع :
1. دفاع ضرورت داشته باشد
2. دفاع متناسب با حمله باشد
3. راهی برای دفع خطر جز دفاع نباشد
4. در حد نیاز و رفع خطر باشد

دفاع از دیگری زمانی مشروع است که:
1. دیگری درخواست کمک کند
2. ناتوان از دفاع باشد
3. نیاز به کمک ، ضروری وتوسل به قوای دولتی برای دفع تجاوز وجود نداشته باشد.

_امر آمر قانونی:
امر آمر قانونی از مصادیق دیگرعلل موجۀ جرم است .یعنی عمل انجام شده بدستور مقام مافوق باشد که در صورت وجود شرایط زیر از علل موجۀجرم محسوب میگردد.
1. مقام مافوق صلاحیت قانونی صدور دستور را داشته باشد
2. مقام مافوق از نظر سلسله مراتب اداری ،دستور دهندۀ مستقیم باشد.
3. دستور صادره خلاف قانون و شرع نباشد
نکته:هرگاه دستور صادر شده خلاف قانون یا شرع باشد انجام آن توجیه جرم نیست .باید به مافوق تذکرداده شود.

_برای اجرای قانون اهم:
انجام عمل برای اجرای قانون اهم و مهمتر باشدمانند اجرای حکم اعدام و یا شلاق و حبس که حکم اعدام مهمتر است.

_اقدامات والدین در تربیت فرزندان:
اقدامات والدین در تربیت فرزندان و افراد تحت سرپرستی به شرط آنکه :
اولاً: تربیت آن افراد قانوناً برعهدۀ آنها باشد
ثانیاً: اقدامات آنها در حد متعارف باشد.
تذکر:اقدامات مذکور فقط وصف مجرمانه را از بین می¬برد اما مسئولیت مدنی مربوط به پرداخت دیه و خسارت بر عهدۀ خود باقیست.

_عملیات پزشکی:
اعمال جراحی و عملیات پزشکی از علل موجۀ جرم محسوب می¬شود مشروط بر اینکه:
1. پزشک تخصص داشته باشد
2. رعایت مقررات و موازین پزشکی
3. اقدامات پزشک با رضایت بیمار یا اولیاء او باشد مگر در مواردی ضروری که جلب رضایت ضروری نیست
نکته:پزشک در صورت وجود شرایط فوق مسئولیت کیفری ندارد اما باید خسارت و دیه بیمار را بپردازد مگر قبل از معالجه برائت از بیمار گرفته باشد.قبل از جراحی خود را برئ ذمه کند.

_اعمال ناشی از حوادث ورزشی:
شرایط آن عبارت است از
1. عملیات ورزشی جزء ورزشهای مشروع باشد
2. عملیات ورزشی در حد رعایت ضوابط مربوط به آن ورزش باشد یعنی نقض مقررات ورزشی نشده باشد.

*************************8
عناصر مادی جرم
مجرمی که خود را درهیأت و شکل مأمورین دولتی یا انتظامی درآورده است
سلبی:نداشتن گواهینامه رانندگی
*****88
ویا ممکن است مربوط به بزه دیده یا منجی علیه باشد.
****88
زنا با محارم
در تجاوز به عنف شرط بزه دیده این است که رضایت نداشته باشدوگرنه تجاوز به عنف نیست.
کهولت سن در ایجاد ضرب و جرح


شرایط ممکن است ایجابی باشد (شرطی وجود داشته باشد) وضعیت یا سلبی باشد(شرطی وجود نداشته باشد)فقدان رضایت


سوم:نتیجۀ جرم:
عبارت است از اثر و پیامد جرم مانند صدمه یا نقص عضو ویا جان باختن در قتل

- نتیجۀ جرم ممکن است محسوس باشد مثل ضرب و جرح که می¬¬¬بینیم
ویا ممکن است نامحسوس باشد مثل :توهین، افتراء،نشر اکاذیب،که اثر مخربی روی فرد ایجاد می¬کند.
- همچنین نتیجۀ جرم ممکن است تنها متوجه به شخص بزه دیده می¬باشد مانند جرایم خصوصی که در آن فقط بزه دیده زیان و آسیب می¬بیند
ویا نسبت به جامعه باشد نه به شخص مثل: جعل سکه و اسکناس اگر چه کسی از آن استفاده نکرده باشدولی اثر آن بر جامعه است.
تمام جرایم عمومی ،اخلال در نظم و جامعه است.
- وگاهی ممکن است نتیجۀ جرم هم متوجه شخص باشد هم جامعه

نکاتی قابل توجه در خصوص عنصور مادی:
1. زمانی جرم محقق می¬شود که تمامی بخشهای سه گانه عنصور مادی{رفتار،شرایط،نتیجه} وجود داشته باشد.
بنابراین هرگاه در جرمی یکی از این شرایط نباشد آن جرم محقق نشده است مگر در جرایم مطلق که نیازی به نتیجۀ مجرمانه ندارد و به محض تحقق دو جزءمذکور جرم اتفاق می¬افتد. مانند : افتراء ، قذف طرف ولو ناراحت نشود جرم انجام یافته است.
ونیز در شروع به جرم نیاز به جزء سوم (نتیجه مجرمانه) و یا حتی تکمیل رفتار مجرمانه نیست.

2. گاهی جرم شروع می¬شود اما به دلائل مختلف تمام نمی¬شود (کامل نمی¬شود) ویا ناکام می¬ماند که در اینحالت جرم ناقص خواهد بود.

3. جرم ناقص 3 دسته است :1. شروع به جرم:انجام بخشی از عملیات اجرای جرم و عدم تکمیل آن بدلیل موانع غیر ارادی
2.جرم عقیم:مرتکب عملیات اجرای جرم را انجام داده ولی بدلیل اشکالاتی به¬هدف نمی¬رسدونتیجۀ¬مجرمانه¬محقق نمی¬شودمانند:سرقت از جیب-خالی
در جرم جیب بری احتمال تحقق جرم بوده ولی با شرایطی این احتمال از بین رفته است.
3.جرم محال: فعل مرتکب یا عملیات اجراییاو به گونه ای است که عقلاً محال است به نتیجه برسد .مانند شلیک گلوله بر میت در جرم قتل،
تحصیل حاصل(کارانجام شده ای را انجام دادن)

عنصور معنوی جرم:
عنصور معنوی جرم عبارت است از اراده ونیت و قصد مرتکب به انجام عمل مجرمانه.این عنصور چون مربوط به عالم ذهن است و در خارج مشاهده نمی¬شود آنرا عنصور معنوی گویند و گاهی آنرا به عنصور روانی نیز تعبیر می¬کنند در مقابل عنصور مادی که مربوط به جهان خارج است.
عنصور روانی مربوط به فعالیت ذهنی مرتکب جرم است.

مراحل ارتکاب به جرم:
مرحله اول :وسوسه: تصور جرم _ بررسی نفع و ضرر _ بررسی آثار (عنصور معنوی)
مرحله دوم:تصمیم به ارتکاب:تهیه اطلاعات لازم _ برنامه ریزی _ اراده به انجام (انگیزه)
مرحله سوم:ارتکاب: تهیه وسایل وامکانات ¬_ شروع عملیات اجرایی _ تکمیل عملیات اجرایی
******************



1 . قصد عام:قصد فعل قصد ارتکاب به یک عمل مجرمانه مثال:قصد شلیک به کسی
اجزاء عنصور روانی(معنوی) {
2 .قصد خاص: قصد نتیجه قصد تحقق نتیجۀعمل مجرمانه. مثال: قصد کشتن کسی

نکته: اگر عمل کشنده ای انجام دهد قصد کشتن هم نداشته باشد جای قصد نتیجه راهم میگیرد.
قصد عام را سوءنیت عام و قصد خاص را سوءنیت خاص نیز می¬گویند.


آیا در تمامی جرائم هردو عنصور روانی لازم است؟ خیر برخی از جرایم وجود قصد عام برای تحقق جرم کافیست که به آن جرایم عمدی گویند.مثلاًدر جرم توهین اگر شخصی به دیگری توهین کندهرچند قصد تحقیر نداشته باشد مثلاًبگه پدر سگ و بعد بگه یعنی پدر وفادار این توجیه قبول نیست

ادامه دارد______________________________________________
اگر اشتباهات تایپی دارد عذرخواهی میکنم چون وقتم کم بود.


بخش اصلی سایت


HOME

E-Mail
Profile
.BAHAR 20.


آرشیو مطالب

آبان 1390

شهریور 1390



Categories

جزوه های دروس رشته ارشاد و معاضدت قضایی

قالب های فوق جدید


بازديد سايت


تعداد بازديدها: